1.-
El actual paradigma jurídico[1]:
Desde el derecho romano hasta estos tiempos, el matrimonio heterosexual fue la
base de la sociedad occidental. En los más de treinta siglos de los que tenemos
evidencia de una existencia institucionalizada del matrimonio, este ha sido la
base de la sociedad y gozó del correspondiente privilegio jurídico y social. No
es que no conviviera con otras formas de vida de pareja. Ni que no fuera
diversificado (el derecho romano atestigua varias formas de contraerlo). Pero,
el matrimonio como institución formal plasmada como un compromiso duradero
entre un hombre y una mujer era y fue desde siempre la fundación de una
familia.
Sin
embargo, esta realidad ha cambiado mucho últimamente. En efecto, se vienen registrando
una serie de cambios antropológicos-culturales que se traducen en un menor
acompañamiento de los individuos en su vida afectiva, matrimonial y familiar
por las estructuras sociales y las instituciones jurídicas[2].
Por
otra parte, se evidencia el crecimiento de un tipo de individualismo exasperado
que desvirtúa los vínculos familiares y acaba por considerar a cada componente
de la familia como una isla, haciendo que prevalezca, en ciertos casos, la idea
de un sujeto que se construye según sus propios deseos asumidos con carácter
absoluto. Con el agravante de que las
tensiones inducidas por esta cultura individualista exagerada de la posesión y
del disfrute, generan dentro de las familias dinámicas de intolerancia y agresividad[3],
que erosionan el valor del matrimonio y la familia.
Estos
aspectos se ven fortalecidos por el auge de lo que algunos llaman la «cultura
de lo provisorio», en referencia a la velocidad con la que las personas pasan
de una relación afectiva a otra, o como asumen que el amor es análogo a los
vínculos de las redes sociales, y que se puede conectar o desconectar
afectivamente con alguien a gusto del consumidor e incluso bloquearlo
rápidamente si no satisface nuestros deseos[4].
Estos
fenómenos se vieron favorecidos con la introducción y posteriormente la facilitación
progresiva del divorcio –como por ejemplo en la actualidad el divorcio exprés-
que termina equiparando al matrimonio con una unión libre, por una parte; y por
otra, por la legítima defensa de los derechos de los niños equiparando efectos
de las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales. Sin embargo, ambos
movimientos convergen en una equiparación social, fáctica y jurídica de las
uniones de hecho o concubinatos con el matrimonio que produjeron como
consecuencia el desvanecimiento de las diferencias y una regulación jurídica que
–paradójicamente- las homogeneiza.
La
absolutización de la idea de que no puede forzarse un matrimonio que no esté
presidido por el afecto, lo convierte en la idea central y en la clave de
bóveda de esta institución. El matrimonio dura mientras dura el afecto, por
ello es que debe haber libertad de ruptura. Un derecho al divorcio es enunciado
en paralelo y como contrapartida del derecho a casarse.
Como
consecuencia de ello, la nueva percepción de la unión conyugal ha perdido su
atributo de “unidad”, de “institución”, para hacer prevalecer el aspecto de
“individualidad” (bien que en el sistema interamericano de derechos humanos
ambos aspectos están muy presentes): se privilegia la idea de que cada miembro
tiene derechos humanos y civiles en las relaciones de familia por sobre la
dimensión institucional o unitiva que se engendra a través de la unión
conyugal.
En
todos los casos, el resultado es una mayor fragilización de la conyugalidad,
que se ve más como un derecho subjetivo de los individuos, que como una
institución que presta una serie de servicios sociales o interpersonales en
orden al bien común (a pesar de la letra de los tratados internacionales, que indicaría
lo contrario)[5].
El
matrimonio y la familia dejan de ser instituciones basales de la sociedad y se
transforman en opciones individuales. El Estado se retira no sólo de la
disolución del matrimonio, sino también de la regulación de los requisitos para
contraerlo. Todo se analiza bajo el prisma de la no discriminación y del
derecho subjetivo al reconocimiento estatal del afecto y de las uniones
privadas.
El
Estado ya no considera de interés la tutela del matrimonio, ni la sanción penal,
ni civil por el incumplimiento de los deberes que conlleva. Es inmoral y
antijurídico que un empleado sea infiel a la empresa para la que trabaja, pero
no que un esposo sea infiel a su mujer o viceversa. La unión más íntima y más
fundacional de la personalidad del hombre y de su identidad, aquella que
protege los momentos más esenciales de la existencia de cada ciudadano, al
Estado ya no le interesa.
Si
el afecto es el punto de partida de la regulación jurídica, y el individuo
tiene derecho a configurar sus relaciones afectivas según sus preferencias y
elecciones privadas, y a su vez, el Estado tiene el deber de reconocer estas
preferencias y elecciones, sin discriminación, el Estado queda obligado a
reconocer ilimitadamente cualquier opción privada.
Así
pues, llegamos a la primera paradoja de la conyugalidad contemporánea. De la
multiplicación de opciones de conyugalidad, y la mayor riqueza jurídica que
debería haber en función de la variedad de opciones, se llega a la mayor
uniformidad e indiferenciación de efectos que cabe pensar. Todas las uniones se
equiparan entre sí.
La
segunda paradoja es el desinterés creciente y la inestabilidad de las uniones.
La era del afecto, es, paradójicamente, la era de la inestabilidad y de las
soledades. Las uniones no duran. Los niños sufren rupturas pues se ven
afectados por las disoluciones de los vínculos de las parejas parentales y el
derecho hace malabares para mantener las relaciones de los hijos con los padres
a través de la ruptura.
La
tercera paradoja tiene que ver con el matrimonio. Uno de los argumentos para
admitir el divorcio consistió en que iba a permitir más matrimonios y
matrimonios más felices, que estuvieran fundados en el amor recíproco de los
contrayentes y no en una convivencia forzada. Lamentablemente, la predicción no
se cumplió. No importa cuánto se flexibilicen los deberes matrimoniales, cuánto
se facilite la ruptura, cuánto se reduzcan los tiempos de espera para
divorciarse, el derecho no logra revertir la tendencia de la baja en la tasa de
matrimonialidad.
2.-
La pandemia y la tendencia a la revalorización de la familia: Ahora
bien, frente a esta tendencia a la erosión de la conyugalidad, en medio de esta
pandemia, se advierte una tendencia a la revalorización de la familia. En estos
momentos críticos, la familia ocupa un papel decisivo como factor de
vertebración, como mecanismo impulsor de la solidaridad intrageneracional e intergeneracional
y como ámbito singular para el libre desarrollo de la personalidad de la
ciudadanía.
La
familia y los vínculos que genera, pasan a ocupar un rol central en el
sostenimiento de las personas y por consiguiente, debe ser considerada como un
elemento relevante con capacidad de contribuir a la construcción y mejora de la
sociedad. En este orden de ideas, cabe preguntarse si el marco legal, no debe partir
de una perspectiva más integral y superadora del enfoque basado exclusivamente
en los derechos individuales del matrimonio, de modo de asegurarle la
protección social, económica y jurídica a las familias de forma universal y
estable en el tiempo.
Un
marco legal para la post pandemia que reconozca el derecho de las familias a
recibir los recursos y prestaciones suficientes, potenciando la función de
protección social que siempre han tenido en momentos de dificultades y
garantizando una respuesta eficaz ante los supuestos de vulnerabilidad. Pero
para ello tenemos que recuperar la convicción de que la familia es la célula
básica de la sociedad, más allá de la forma que asuma, como se creyó durante 30
siglos.
La
familia continúa siendo un medio vital de preservación y transmisión de valores
culturales. Puede y a menudo lleva a cabo la educación, la enseñanza, la
motivación y el apoyo de sus miembros individuales incidiendo así en su
crecimiento y actuando como fuente vital para su desarrollo.
Además
la familia provee el marco natural para el apoyo emocional, financiero y
natural esencial para el crecimiento y desarrollo de sus miembros,
particularmente de los hijos y para el cuidado de ancianos, discapacitados y enfermos.
La
familia como institución, favorece la cohesión social y promueve el “capital social”, es decir, del conjunto de
relaciones de confianza, fiabilidad y respeto de las normas, que son
indispensables en toda convivencia civil[6].
Fortalecer la cohesión social y promover el capital social, serán fundamentales
para salir rápidamente de la crisis provocada por el coronavirus.
Insistimos,
en relación al desarrollo de las capacidades humanas ocupa un lugar destacado
el rol de la familia. La familia como célula básica de la sociedad, debe
protegerse debido a que, es el entorno privilegiado
e indiscutible de desarrollo de los niños durante sus
primeros años de vida.
Asimismo,
la familia, como organización, está recibiendo una atención creciente por
su influencia sobre tres factores estratégicos: a) la
demografía, b) la acumulación de capital de humano y c) la formación de identidad económica de los
individuos. La identidad está dada por creencias compartidas o esquemas
cognitivos incorporados a través de procesos de socialización y aprendizaje en
organizaciones como la familia y la escuela[7].
3.-
Conclusión: Estamos frente a una realidad que a partir del confinamiento
generado por la pandemia, revaloriza el rol de la familia. Frente a ello, teniendo
en cuenta el actual paradigma jurídico vigente, que debilita al matrimonio y a
la familia, cabe preguntarse si no es momento de cambiar dicho paradigma de
matriz individualista. ¿Y si el derecho de familia probara nuevas vías? ¿Y si
el derecho de familia ensayara una perspectiva solidarista, fraternal,
interdependiente de los lazos familiares? ¿Si en lugar de ver al individuo solo
y separado, lo viera en su interdependencia y necesidad de relaciones estables
y comprometidas? ¿Si el derecho probara a diferenciar lo diferente, abriendo
así un margen de opciones y favoreciendo las más sólidas de cara a los
vulnerables?
Nos
encontramos frente a una oportunidad para que el derecho, pueda encontrar
nuevos y creativos caminos de libertad recreando la conyugalidad a partir del
anhelo que hay en cada hombre y mujer de formar una familia sólida y duradera y
acoger allí el futuro de la humanidad.
[1]
Este texto está basado en el trabajo de Ursula Basset, “El malestar en la
conyugalidad y sus repercusiones jurídicas: del matrimonio a las uniones de
hecho, y de allí a la poligamia”.
[2]
Papa Francisco, Exhortación Apostólica Post Sinodal “Amoris Laetitiae”, n° 32.
[3]
Idem anterior, n° 33.
[4]
Idem anterior, n° 39.
[5]
Art. 17, Art. 32, Convención Americana de Derechos Humanos.
[6] Benedicto XVI, Caritas in Veritate,
n° 32.
[7] Fanelli,
José María, La Argentina y el Desarrollo Económico en el Siglo XXI, Siglo XXI
editores, 1ra. Edición,Buenos Aires, pág. 58 y siguientes.
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