La garantía constitucional de la movilidad de las jubilaciones y pensiones . Un contrapunto entre los poderes legislativo y ejecutivo con el poder judicial .
1.- INTRODUCCIÓN:
La garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones se encuentra establecida en el art. 14 bis tercer párrafo de la Constitución Nacional que textualmente dispone: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que puedan existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna" (2).
El texto constitucional recién citado se complementa con lo que disponen sobre este aspecto los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la constitución por medio del art. 75inc. 22 de la misma.
Así pues, la seguridad social como derecho humano se encuentra estipulado en los arts. 22 y 25de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 9 del Pacto Internacional de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales. El derecho a la seguridad social está incluido dentro de los denominados derechos económicos, sociales y culturales (DESC).
Estas normas conforman el bloque de constitucionalidad en torno a la garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones. Por consiguiente, deben ser debidamente ponderadas y sopesadas para interpretar los alcances de la garantía referida. Ello es debido a que en la actualidad, el control de constitucional implica también el control de convencionalidad por parte del poder judicial.
Sobre esta base, que fue plasmada en el Derecho Internacional de la Seguridad Social, podemos referir que se ha configurado un nuevo paradigma en materia de seguridad social que se basa fundamentalmente en los principios jurídicos de: a) universalidad en cuanto al acceso y la exigibilidad de un piso mínimo y decente en materia de Seguridad Social para todos los ciudadanos; b) solidaridad inter e intrageneracional, que confluye con la redistribución de la riqueza en forma horizontal y vertical, contribuyendo a combatir la pobreza y al fortalecimiento de la demanda de agregada; y c) sostenibilidad financiera a mediano y largo plazo (3).
Estos principios, según nuestro criterio constituyen un horizonte hermenéutico que no puede ser soslayado cuando se trata de la aplicación de la garantía de la movilidad de jubilaciones y pensiones al universo de beneficiarios.
Por su parte, es indudable la existencia de un alto índice de litigiosidad en materia de seguridad social en Argentina. Por este motivo, es que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adquieren una enorme relevancia e incidencia en las políticas públicas sobre la materia, toda vez que dichos fallos son seguidos por el resto de los tribunales inferiores de la república.
En esta materia, consideramos que los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -"Badaro" y "Elliff" (4)-, han interpretado la garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones amparadas en el art. 14bis, en base a los llamados principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber jubilatorio. Esto, sin considerar el cambio de paradigma operado en el mundo en general y en la Argentina en particular y sin ponderar adecuadamente cuales son los principios que informan el nuevo paradigma. Agrava la cuestión que los principios de sustitutividad y de proporcionalidad del haber jubilatorio no surgen del bloque de constitucionalidad.
Este fenómeno recién descripto genera como tendencia un aumento de la participación del poder judicial en el "gobierno" a través de la incidencia en políticas públicas en materia de seguridad social.
Esta tendencia adquiere hoy una vibrante actualidad, toda vez que se encuentra a estudio en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, un amparo colectivo iniciado por el Defensor del Pueblo de la Nación contra el Estado Nacional (5), en donde la pretensión es que se aplique el fallo "Badaro"(6) a todo el universo de beneficiarios.
Lo dicho provoca un contrapunto entre la interpretación que realiza el Poder Judicial -especialmente a través del Tribunal Supremo- y la que realizan los Poderes Legislativo y Ejecutivo.
Estas características, dan surgimiento -según nuestra opinión- a que se incremente la litigiosidad en materia de seguridad social, afectando e incluso distorsionando la determinación de las políticas de seguridad social cuya competencia conforme lo dispone la Constitución Nacional está en cabeza del Poder Legislativo y su reglamentación e implementación que está en cabeza del Poder Ejecutivo. Dicha determinación e implementación, debe traducirse en políticas públicas de ampliación de derechos y de redistribución de la riqueza.
Consideramos que hay una dificultad de orden procesal que afecta el análisis que pueden realizar los órganos jurisdiccionales sobre los casos sometidos a litigio y la incidencia que tienen las sentencias judiciales que se dictan sobre las políticas públicas en la materia.
Es necesario tener presente que un derecho procesal previsto para la protección jurisdiccional de derechos civiles y políticos puede resultar insuficiente para la protección de los derechos sociales, como es el caso de la seguridad social.
La situación cambia considerablemente en esta materia, pues estos no tienen una dimensión estrictamente individual. Por el contrario, la dimensión es indudablemente colectiva. Esto significa que las sentencias que se dictan en este tipo de procesos, tienen siempre efecto expansivo, pues afectan a un colectivo determinado y pueden ser generadoras de nuevas demandadas, y de un incremento de la litigiosidad.
Este incremento de la litigiosidad puede terminar desarticulando las políticas de seguridad social, si los criterios de las decisiones judiciales son divergentes respecto de las leyes sancionadas por el Poder Legislativo.
Así pues, el problema político y el conflicto de potestades se plantea cuando el poder judicial resuelve este tipo de litigios utilizando una lógica, que además de distinta, es contraria - en cuanto a los principios que la informan- a la lógica de los poderes políticos que expresan de modo directo la voluntad popular.
Está claro que el diseño, concepción, implementación y ejecución de las políticas, en todos sus segmentos - de salud, seguridad, educación, seguridad social, etc.- pertenecen a la esfera de la legislación y la administración.
Por otra parte, no hay dudas en cuanto a que el intérprete último de la Constitución Nacional es Corte Suprema de Justicia de la Nación. Entonces: ¿Cómo podrá intervenir el Poder Judicial en dichas esferas? ¿Cómo debe realizarse dicha intervención? ¿Pueden sus fallos contradecir las directrices políticas de los otros poderes? Consideramos que no existen dudas en cuanto a que la determinación concreta del derecho -es decir la fijación de los índices de movilidad de jubilaciones y pensiones- son cuestiones privativas de los otros poderes del Estado y no del judicial (7).
Por consiguiente, al interrogante de qué tipo de intervención le cabe al poder judicial en estas materias, ha de responderse afirmando, que sin perjuicio de que indiscutidamente corresponden a los poderes políticos, y a condición de respetarlas, puede supletoriamente asumir una función auxiliar, coadyuvante al logro de las finalidades perseguidas a través de tales políticas.
Para ello es imprescindible, el dialogo interjurisdiccional en procura del ensamble y armonización en el accionar de los poderes del estado, respetando las prerrogativas de cada uno. Cuestión bien difícil de lograr y que en esta temática no ha ocurrido todavía.
En esta cuestión, la potestad de los jueces estriba en el control de insuficiencia. Es decir, que lo que se busca es garantizar que la protección jurisdiccional satisfaga las exigencias mínimas en su eficiencia, sin que pueda ir más allá inmiscuyéndose en la imposición de medidas concretas (8).
Postulamos que cuando no se cumplen con las premisas mencionadas anteriormente, el activismo judicial puede tornarse regresivo como sucede en la actualidad, en materia de derechos de la seguridad social.
Cuando la intervención del poder judicial se vuelve distorsiva, los conflictos frente al activismo de los jueces, atañen al interés público e involucran derechos colectivos en general y refieren a cuestiones institucionales. Por ello es que esta cuestión adquiere en la actualidad un relieve singular.
En materia de derechos sociales en general y de seguridad social en particular, la decisión judicial, más que a la subsunción del caso a la norma como si se tratara de una controversia que versa sólo sobre derecho individuales, debe apuntar a la ponderación de los principios y los valores en disputa.
Por esta razón, es que con el objeto de ilustrar mejor el análisis, se definirá que es la seguridad social, donde está tutelado el derecho humano a la seguridad social, que implicancias tiene esta tutela, como está conformado un sistema de seguridad social, cuales son los subsistemas y qué lugar ocupa el subsistema de previsión social.
Seguidamente analizaremos que podemos entender por principios en esta materia, cuales son los principios que informan al subsistema previsional, que cambios se operaron legislativamente en esta temática, que son los "principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber", a que paradigma responden, y las consecuencias de la interpretación que hace la mayor parte del poder judicial sobre esta temática.
Concluimos en que se impone una reinterpretación de los principios que rigen al sistema de seguridad social a fin de garantizar a todos los beneficiarios de jubilaciones y pensiones, presentes y futuros, de la garantía de la movilidad de las mismas. Creemos que también hay que replantear el rol que le cabe al poder judicial en esta materia, a fin de no invadir prerrogativas propias del poder legislativo y del poder judicial que además de provocar un conflicto institucional, termina distorsionando o desarticulando las políticas públicas llevadas adelante por los otros dos poderes.
2.- QUE ES LA SEGURIDAD SOCIAL:
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 estableció que toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social.
Así pues, se puede conceptualizar a la Seguridad Social, según la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como: "la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de no ser así ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez vejez y muerte, y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.( Principios de seguridad Social OIT - AISS, Ginebra 2001") (9).
Se trata de una de las tareas inherentes al Estado, cuyo objetivo básico es el logro del bien común. Bien común que consiste principalmente en la armonización de los intereses individuales al interés colectivo o común, que interpretamos de tal forma que toda persona humana pueda alcanzar su pleno desarrollo en forma integral en el sentido en que lo interpreta el magisterio social de la Iglesia "desarrollo de todo el hombre y de todos los hombres"(10).
Tal como fue expuesto más arriba, los fundamentos jurídicos de la seguridad social se encuentran en los arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 9 del Pacto Internacional de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, y en los arts. 14bis y 75 inc. 22 de la Constitución.
Concretamente, a través de la intervención técnico administrativa del estado, se busca proteger a los individuos de los riesgos, necesidades o contingencias (de carácter patológico, socioeconómico o biológico), que provocan consecuencias dañosas para toda la sociedad en la eventualidad de que ocurran. Las políticas de seguridad social tienen el objetivo desarrollar la integración y la cohesión social. O dicho de otra manera fortalecer el capital humano que es uno de los factores más importantes que tiene un país.
Así pues, dicha actividad está organizada a través de un Sistema de Seguridad Social. Se trata de un conjunto orgánico , interrelacionado e interdependiente de regímenes de protección social, organizado en base a diversos subsistemas que están íntimamente relacionados y vinculados entre sí en un equilibrio armónico. Mediante este sistema se concretizan los derechos consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derecho Humanos que conforman el bloque de constitucionalidad.
En tanto actividad estatal, la Seguridad Social tiene como objeto garantizar el derecho a un piso de protección social a todos y a cada uno de los habitantes de la República.
En definitiva, el objetivo principal de un sistema de seguridad social es la inclusión social, la ampliación y efectivización de los derechos sociales, para que todos puedan integrarse en una comunidad en donde exista cada vez mayor cohesión, igualdad y justicia social. Va de suyo que esta construcción se va logrando paulatinamente en el tiempo y que a su vez, el sistema de seguridad social debe ser sustentable económica y financieramente.
Diseñar un sistema nacional de seguridad social, implica el otorgamiento de beneficios y prestaciones dignas - especialmente a los más débiles- de modo de lograr el imperio de la justicia social y la consolidación de un modelo social solidario. Estos beneficios se configuran como derechos en cabeza de los beneficiarios.
Para conquistar este objetivo y que el mismo se prolongue en el tiempo, se requiere de la ponderación de múltiples variables jurídicas, económicas, financieras, fiscales, y actuariales.
Es decir, que el diseño de un sistema de seguridad social es extremadamente complejo, porque hay que tener en cuenta los recursos con los que se cuentan ahora y los recursos que se tendrán en el futuro, ponderando a su vez, que el sistema debe brindar protección social tanto a las actuales como a las futuras generaciones del pueblo argentino. Es inconcebible un sistema de seguridad social que solo atienda objetivos de corto plazo y que por su inconsistencia solo pueda sustentarse un breve lapso de años.
En el contexto descripto, hay que considerar entre otras complejas variables, la tasa de envejecimiento de la población, la tasa de crecimiento, la tasa de empleo y desempleo, la tasa de empleo informal etc., solo para hablar de una parte del sistema de seguridad social como es la previsión social, sin mencionar -por ejemplo- toda la complejidad vinculada al sistema de salud.
Dentro del sistema de seguridad social, se encuentra el subsistema previsional, que tiene como objetivo atender los problemas inherentes a los riesgos de envejecimiento, de invalidez, de viudez, etc., mediante el otorgamiento de jubilaciones y pensiones.
Por lo tanto, no es posible analizar el subsistema previsional, desvinculándolo del resto de los subsistemas que configuran el sistema de seguridad social.
3.- LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS ¿Qué debe entenderse por Principios Jurídicos? Se trata de una cuestión que tienen consecuencias directas en la interpretación jurídica en general. En este caso, particularmente en lo que hace a las claves de interpretación de los derechos y garantías constitucionales.
Al integrarse el bloque de constitucionalidad en las distintas ramas del derecho con los tratados internacionales de derechos humanos, se ha producido en muchos casos en un cambio de paradigma jurídico. Esto implica un cambio en los principios jurídicos que informan los institutos jurídicos y consecuentemente un cambio en las claves de interpretación.
Consideramos que esto sucede en la cuestión de la garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones, que se inserta dentro del derecho humano a la seguridad social. Por eso resulta conveniente exponer brevemente que son los principios jurídicos, debido a que en torno a esta cuestión existen diversas teorías y no pocos equívocos.
Intentaremos realizar una apretada síntesis sobre esta cuestión de modo que contribuya a definir cuáles son los principios jurídicos que informan el derecho a la seguridad social y la garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones.
Con respecto a este tema de los principios jurídicos nos encontramos con que en filosofía y teoría general del derecho, tradicionalmente, se enfrentan dos corrientes diversas para explicar qué son, dónde y cómo deben buscarse los principios jurídicos. Preguntas estas que están indisolublemente relacionadas.
En la actualidad este debate se reinaugura a partir de la publicación por parte del ius filósofo norteamericano R.Dworkin de su teoría sobre los principios, que se oponía a la concepción positivista dominante del derecho a fines de la década del 60 y que se identifica con la obra de H. L. A. Hart (11).
Por un lado encontramos a la escuela positivista para la cual los principios son los umbrales que informan un ordenamiento jurídico dado, están expresados en las normas positivas y son un desprendimiento por inducción de ellas.
Dentro de esta escuela, como ejemplo y sin desconocer que dentro de la misma hay innumerables matices, citaremos la opinión del iusfilósofo argentino Álvarez Gardiol, quien, partiendo de una posición dogmática, explica que "los principios generales del derecho no pueden ser sino las inferencias generalizadoras del ordenamiento jurídico nacional", lo cual impediría arbitrar soluciones de gran indeterminación (12).
Contrapuesta a esa posición, hallamos a la escuela iusnaturalista para la cual los principios jurídicos son el origen del ordenamiento jurídico, es decir, son aperturas suprapositivas que informan y dan fundamento al derecho positivo.
En este sentido, el autor Díaz Cosuelo sostiene que los principios jurídicos son juicios de valor, anteriores a la formulación del derecho positivo, que se refieren a la conducta de los hombres en su inferencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa, legislativa o consuetudinaria (13).
Por último, incluiremos una tercera categoría de autores que se podrían denominar "eclécticos", ya que invocan simultáneamente razones aducidas tanto por los positivistas, como por los iusnaturalistas, realizando diversas combinaciones. Esta es, probablemente la corriente que suscita mayores adherentes en la doctrina contemporánea.
Así pues, Palazzo, acota que si bien no se debe olvidar que los principios generales del derecho tienen su origen en el derecho natural, la mayoría de ellos han sido positivisados, o han sido extraídos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de preceptos constitucionales o internacionales (14).
No obstante lo expuesto, citaremos algunas posturas en las cuales entendemos que, más allá de su enrolamiento en alguna de las escuelas expuestas, hacen hincapié en que al mencionar el concepto de "principios" se hace referencia a una denominación equivoca, que tienen distintos usos en la literatura jurídica y que debe ser clarificada. Para eso, citaremos las teorías de los autores que juzgamos más representativos.
En este sentido, Ronald Dworkin advierte que junto a las normas, existen principios y directrices políticas (policy), que no se pueden identificar por su origen, sino por su contenido y fuerza argumentativa.
Las denominadas directrices políticas, hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficiosos. Los principios hacen referencia a la justicia y a la equidad (fairness).
El renombrado profesor norteamericano, textualmente dice: "Llamo directriz política al tipo de estándar que propone un objetivo a ser alcanzado, generalmente una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad (aunque algunos objetivos son negativos, en cuanto estipulan que algún rasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos). Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia y la equidad, o alguna otra dimensión de la moralidad. De tal modo, la proposición de que es menester disminuir los accidentes de automóvil es una directriz, y la que ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia, un principio." Pero aclara que: "La distinción puede desmoronarse si se interpreta que un principio enuncia un objetivo social (a saber, el objetivo de una sociedad en la que nadie se beneficiaria de su propia injusticia), o si se interpreta que una directriz enuncia un principio (esto es, el principio de que el objetivo que se define la directriz es valioso) o si se adopta la tesis utilitarista de que los principios de justicia enuncian encubiertamente objetivos (asegurar la mayor felicidad para el mayor número). En algunos contextos la distinción tiene una utilidad que se pierde si se deja esfumar de esa manera" (15).
Por otra parte, para Robert Alexy en su artículo "Zum Begriff des Rechtsprinzips" ha caracterizado los principios jurídicos como una reformulación normativa de un valor y en donde sobre dicho valor existe un mandato de optimización. El mandato de optimización no puede ser aplicado "más o menos", o se optimiza o no se optimiza.
El mandato de optimización, por tanto, dice algo acerca del uso de un principio: el contenido de un principio tiene que ser optimizado en el proceso de ponderación (16).
Por otra parte, sólo los principios son normas de ponderación. Por ejemplo, en caso de conflicto entre dos principios - valor, el mandato de optimización ordena: el balance entre los principios debe llevarse a cabo en la forma óptima.
Como puede observarse, se trata de una cuestión debatida en donde existen diversas posturas y la discusión sobre los principios se ve afectada por la ambigüedad que trae aparejada la noción misma de principio.
Sobre la base de lo expuesto señalaremos lo que a nuestro juicio caracteriza a los principios jurídicos de cualquier otro instituto:
- Contienen mandatos de optimización, "toda persona tiene derecho a la seguridad social".
- Se caracteriza por la imprecisión terminológica y la necesidad de que dicho principio sea debidamente ponderado para lograr su optimización.
- Son interpretados sistemáticamente.
- Desde el punto de vista doctrinal, deben cumplir con el siguiente roll primordial:
1. Sirven de base y fundamento del ordenamiento jurídico.
2. Actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las normas y reglas jurídicas.
3. En caso de falta de norma concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho.
De acuerdo a lo expuesto, es indiscutible que los principios cumplen con una triple función: son fundamento, integración y clave de interpretación del orden jurídico.
4.- LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE INFORMAN EL SUBSISTEMA PREVISIONAL:
El objetivo de este capítulo es analizar cuáles son los principios jurídicos - vigentes - que rigen el Subsistema Previsional dentro de la macro política de la Seguridad Social en la Argentina.
Intentaremos exponer como las leyes que regulan actualmente el subsistema previsional, aplican los principios que dimanan del bloque constitucional integrado por el art. 14 bis y los tratados internacionales de derechos humanos.
Nuestro criterio es que las leyes sancionadas en los últimos 15 años, aplicaron en forma correcta los principios que dimanan del bloque de constitucionalidad en materia de seguridad social y se instauró un nuevo paradigma en materia de seguridad social.
Ello se operó especialmente a partir de la sanción de la Ley Nº 25.994, que instituyera un plan de inclusión previsional, de la sanción de la Ley Nº 26.425 de creación del Sistema Integrado Previsional Argentino (S.I.P.A.) y transferencia de los fondos de las CUENTAS DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL (en adelante CCI) a cargo hasta entonces de las disueltas ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES (AFJP) y últimamente por la sanción de la Ley Nº 26.678, que aprobó el CONVENIO 102 RELATIVO A LA NORMA MÍNIMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL adoptado por la Conferencia General de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, en Ginebra - CONFEDERACIÓN SUIZA - el 28 de junio de 1952.
La perspectiva que se propone, es examinar desde el Derecho Internacional de la Seguridad Social el marco legal vigente en nuestros país, y a partir de allí, aprehender cual es el horizonte hermenéutico que corresponde aplicar al S.I.P.A. y, en su caso, si los principios que lo tutelan son adecuadamente receptados por parte de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la materia.
O bien, si esta interpretación resulta desacertada considerando el nuevo paradigma de la seguridad social y si implica, además, una indebida injerencia en potestades privativas de los otros dos poderes.
Tal como expusimos más arriba, bajo la conceptualización de "principios", muchas veces se hace referencia a distintos tipos de institutos jurídicos, de diversa jerarquía y naturaleza. La confusiónsobre cuáles son los principios rectores en esta materia, se tradujo en el dictado sentencias judiciales fundamentadas en principios jurídicos que responden a un paradigma de la seguridad social que hoy no está vigente y que no se puede restaurar. Reiteramos que lo particularmente disvalioso en estos casos, se manifiesta en el impacto que tienen los fallos judiciales en el contexto global del colectivo de beneficiarios amparados por el sistema de seguridad social.
Adelantamos desde ahora, que -paradójicamente- se produce una desigualdad entre aquellos beneficiarios que han iniciado juicio de reajuste de su haber jubilatorio (17), con fundamento en la garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones, con respecto al resto que no lo ha hecho. A esta situación, se le debe agregar, la imposibilidad fáctica y sustentable de trasladar los efectos de las sentencias a otros casos en análogas situaciones. La limitación señalada, termina excediendo la potestad jurisdiccional y generando situaciones de inequidad que deben ser consideradas adecuadamente.
Estas situaciones de inequidad fueron calificadas, no sin ironía, por la Administración Nacional de la Seguridad Social, como la creación ad hoc de un "sistema previsional judicial"(18).
"Decimos que se trata de un sistema previsional paralelo porque promueve y cristaliza criterios para la determinación de los haberes previsionales que no derivan del régimen jurídico vigente, pero que, no obstante ello, son postulados por algunos jueces como pautas absolutas e indiscutidas. En particular los axiomas de la proporcionalidad y el carácter sustitutivo del haber previsional. Contrariamente a ello, desde otra perspectiva, el Gobierno Nacional promueve un sistema previsional en el que prime la solidaridad inter e intra generacional con redistribución de la riqueza y sustentabilidad económica y financiera"(19).
Por ello, continuaremos el análisis, con una breve explicación histórica sobre los principios de jerarquía constitucional que rigieron el Sistema Previsional Argentino.
Posteriormente, cabe hacer una sintética exposición de cuáles son los umbrales rectores que, a nuestro juicio, rigen actualmente el Sistema Previsional Argentino, en el diseño de las políticas de gobierno avaladas por el Poder Legislativo, toda vez que ellas mismas han sido punto de debate legislativo.
A ese efecto, confrontaremos los principios que a nuestro juicio rigen el S.I.P.A. y que surgen del bloque de constitucionalidad del derecho a la seguridad social, con los denominados principios de sustitutividad y de proporcionalidad del haber jubilatorio y donde deben ser ubicados jerárquicamente estos últimos.
4.1.- Principios constitucionales del derecho previsional a) Antecedentes: La Reforma Constitucional de 1949.
El reconocimiento constitucional de la seguridad social aparece por primera vez en la Constitución de 1949, abrogada luego ilegítimamente por un gobierno de facto en 1956.
De la lectura de dicho texto20, se infiere que el derecho a la seguridad social era concebido como el derecho de los individuos a ser amparados en los casos de disminución, suspensión o pérdida de la capacidad para el trabajo.
Así pues, en virtud de estos riesgos inherentes a las personas, promueve la obligación de la sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones correspondientes o de promover regímenes de ayuda mutua obligatoria destinados, unos y otros, a cubrir o complementar las insuficiencias o inaptitudes propias de ciertos períodos de la vida o las que resulten de infortunios provenientes de riesgos eventuales (21).
Vemos aquí ya definido en forma clara y contundente el carácter solidario del régimen, tema sobre el que nos explayaremos más adelante.
Asimismo, la Constitución de 1949 estableció también los Derechos de la Ancianidad. Sobre este último aspecto, destacamos los siguientes: 1.) "Derecho a la asistencia: todo anciano tiene derecho a su protección integral, por cuenta y a cargo de su familia. En caso de desamparo corresponde al Estado proveer a dicha protección, ya sea en forma directa o por intermedio de los institutos... creados, o que se crearen con ese fin...". 2.) "Derecho a la tranquilidad: Gozar de tranquilidad libre de angustias y preocupaciones, en los años últimos de su existencia, es patrimonio del anciano." 3.) "Derecho al respeto: la ancianidad tiene derecho al respeto y consideración de sus semejantes."(22).
La Reforma Constitucional de 1957.
El gobierno de facto del año 1956, en forma ilegítima, derogó las reformas introducidas en 1949 y convocó a una Convención Constituyente. Esta Convención sanciona el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que rige actualmente la materia, artículo que en su parte pertinente establece: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales, con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles."(23).
También se hace referencia en la parte referida a las atribuciones del Congreso como competencia para dictar normas relacionadas al tema (hoy reguladas en el art. 75 inc. 12 CN).
La Reforma Constitucional de 1994.
Con la reforma constitucional de 1994 se amplía el campo de significación del derecho de la seguridad social en varios sentidos: como una obligación del legislador para que desarrolle políticas públicas que provean lo conducente para el desarrollo humano con justicia social, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores (art. 75 inc. 18 y 19); con la ampliación de derechos sociales a través del reconocimiento de jerarquía constitucional a varios instrumentos internacionales de derechos humanos, a continuación mencionamos los que a nuestro juicio son los más relevantes.
"Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y a su libre desarrollo de sus personalidad." (art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
O también: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social." (art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Conjuntamente con estas normas, corresponde destacar también como valor de referencia, el Pacto Mundial para el Empleo surgido en el marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Este instrumento es el marco estratégico de dicho organismo internacional diseñando para guiar las políticas nacionales e internacionales, cuyo objetivo es la estimulación de la recuperación económica, la generación del empleo y la extensión de la protección social para todos.
En el citado Pacto Mundial para el Empleo se insta a los países a que instauren "una protección social adecuada para todos sustentada en un Piso de Protección Social, que incluya el acceso a la atención sanitaria, la seguridad del ingreso para los ancianos y las personas con discapacidad, las prestaciones por hijos a cargo y la seguridad del ingreso combinada con sistemas públicos de garantía del empleo para los desempleados y los trabajadores pobres"(24).
Entonces lo primero que hay que considerar como algo prioritario es que el derecho a la seguridad social es un derecho humano esencial.
Tanto la inclusión de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a nuestro derecho interno con jerarquía constitucional, como así también la expresa mención que se hace en ellos del derecho humano a la seguridad social, implica, una clara ampliación del campo de significación (campo semántico) de los derechos que se derivan de la Seguridad Social.
En forma consecuente con la ampliación del campo de significación de los derechos de la seguridad social, resulta bien ilustrativa a nuestro entender, la manda constitucional que impone el Artículo 75 inc.23 de la Ley Suprema, cuando establece que es obligación del Congreso Nacional "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de... los ancianos y las personas con discapacidad ".
Los incisos 19 y 22 del art. 75 completan también la normativa en materia de derechos sociales.
Así pues, corresponde clasificar al Sistema Previsional como uno de los subsistemas de la Seguridad Social, cuyo objeto es cubrir las contingencias de la vejez, invalidez y muerte. Es decir, otorga ciertas garantías, mediante el ofrecimiento de condiciones de vida digna a las personas mediante prestaciones de substitución en caso de una pérdida de ingresos debida a una incapacidad de carácter temporal o permanente (enfermedad, accidente, invalidez o edad), a la pérdida del empleo o la muerte, así como beneficios compensatorios para hacer frente a dichas contingencias en la mejores condiciones posibles para vivir dignamente.
Por lo tanto, como consecuencia directa de la categorización del derecho a la seguridad social como un derecho humano, se desprende la universalidad del derecho. Esto es, que el derecho a las prestaciones derivadas de la seguridad social, está en cabeza de cada persona y que el sistema debe regirse sobre la base de la solidaridad. Más adelante abundaremos sobre esta cuestión de los principios constitucionales.
4.2..- ¿Qué son y cómo se definen los llamados principios de proporcionalidad y de sustitutividad?.
Tal como ya fue señalado, la Constitución Nacional, en el art. 14 bis, en lo que respecta a las jubilaciones y pensiones, literalmente establece: "...El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio... jubilaciones y pensiones móviles...".
Desde hace largo tiempo atrás, gran parte de la doctrina y sobre todo de la jurisprudencia, suelen sostener que la movilidad garantizada en la Constitución Nacional está consustancialmente unida al principio de proporcionalidad o sustitutividad del haber previsional (25).
A fin de presentar los llamados principios de proporcionalidad y sustitutividad, señalamos que el llamado principio de proporcionalidad significa que el haber jubilatorio debe guardar una adecuada proporcionalidad con los salarios de los trabajadores activos, medida en un porcentaje específico (vgr. 82% o 70% móvil por ejemplo), como así también que los haberes previsionales nunca podrán exceder los porcentajes establecidos en la legislación de fondo.
A efectos de ilustrar mejor esta última cuestión, citamos literalmente el precedente de la Corte Suprema dicta in re: V.30.XXII RECURSO DE HECHO "Villanustre, Raúl Félix s/jubilación" de fecha 17 de diciembre de 1991: "(...) Que los agravios del apelante remiten a cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas por esta Corte en la causa: S.269.XXII "Seta, Sara s/jubilación", fallada el 19 de noviembre de 1991, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razón de brevedad. Que sin perjuicio de lo expresado, a fin de evitar desfases que desvirtúen en la práctica los objetivos del sistema previsional, corresponde destacar que las diferencias a abonarse a favor del interesado no podrán exceder en ningún caso los porcentajes establecidos por las leyes de fondo."(26).
Esto se refiere particularmente a aquellos casos en donde los haberes previsionales son reajustados por medio de un fallo judicial y el criterio del precedente "Villanustre" implica un límite infranqueable para no desnaturalizar el sentido de las prestaciones y de los fundamentos del sistema previsional.
Respecto del principio de sustitutividad, la mayor parte de la jurisprudencia entiende, que este principio, implica que, como la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral, una vez cesada esta y como débito de la comunidad por dicho servicio, el beneficio jubilatorio le debe permitir al jubilado mantener el status de vida que tenía mientras se encontraba en actividad.
*9|Esta comprensión del principio de sustitutividad es diferente a que el haber jubilatorio debe guardar una adecuada tasa de sustitución con respecto a las remuneraciones de los activos.
Mientras este último concepto está impregnado del principio de solidaridad que es basal para un sistema previsional justo, equilibrado y sustentable en el tiempo, la comprensión que le da la mayor parte de la jurisprudencia implica desentenderse precisamente del rol que juega la solidaridad en la cuestión previsional.
4.3. ¿De dónde surgen los "principios" de proporcionalidad y de sustitutividad tal como los entiende la mayor parte de la jurisprudencia?.
El llamado principio de proporcionalidad, tiene su origen y fundamento en la Ley Nº 14.499sancionada el 17 de octubre de 1958 que en su art. 2º estableció que el haber de la jubilación ordinaria sería el equivalente al 82% móvil de la remuneración mensual asignada al cargo, oficio o función de la que fuere titular el beneficiario a la fecha de cesación en el servicio o al momento de serle otorgada la prestación. Empero, esta disposición -vale aclararlo- se hallaba enancada al dictado de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que regularmente establecía una "escala de reducción" - reglamentación vigente hasta el marco legal siguiente sancionado con fecha 31/ 12/ 68 leyes 18.037 y 18.038, con el objeto de evitar desfasajes de orden técnico actuarial.
Este modo de cálculo del haber fue definido como un sistema de proporcionalidad directa, y el mismo, respondía, y era adecuado a las consideraciones socioeconómicas de la época en que se sancionó la norma que, recordamos, fue en el año 1958.
Posteriormente, las Leyes Nros. 18.037 y 18.038 derogaron la Ley Nº 14.499 y reemplazaron el criterio de proporcionalidad directa por uno de proporcionalidad general.
Este cambio legislativo en la exégesis del texto significaba que : a) El porcentaje inicial de proporcionalidad no implicaba su garantía permanente en el tiempo con relación al salario que percibiría el beneficiario de continuar en la actividad y en el mismo puesto, ello importó el abandono de la proporcionalidad directa ; y b) el haber inicial era sólo una referencia de partida, puesto que la movilidad futura se establecía en función de una pauta de proporcionalidad general (con sujeción a la variación general de los salarios).
Sin embargo, el régimen establecido por las Leyes Nros. 18.037 y 18.038, sí establecía claramente la sustitutividad del haber jubilatorio, pues este último estaba íntimamente vinculado con las remuneraciones o rentas - categorías autónomas - en su caso, que había recibido el beneficiario en el transcurso de su vida activa. Sustitutividad que se evidenciaba en el modo de cálculo del haber inicial, pues se promediaban los importes actualizados durante un tramo de años y de ellos se tomaban los mejores - tres o cinco según el texto ordenado de aplicación- y se calculaba un promedio porcentual en base al excedente de edad.
De la normas mencionadas se derivan los principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber previsional.
Pues bien, definidos los llamados principios de sustitutividad y de proporcionalidad del haber jubilatorio, podemos concluir, que los mismos han tenido un origen legal y no constitucional y, que en una inadecuada extrapolación, reside a nuestro juicio una de las grandes confusiones que se evidencian en muchos de los fallos judiciales que se han venido dictando en esta la materia.
4.4.- Criterios que deberían regir la interpretación de las cláusulas constitucionales relativas a la Seguridad Social, en el presente contexto socioeconómico argentino y global:.
Previo a abordar el razonamiento del acápite, resulta conveniente hacer un sintético análisis sobre las principales directrices generales que rigieron los sistemas previsionales.
La perspectiva que gobernó a la Seguridad Social en su inicio a fines del siglo XIX se asentaba sobre el empleo formal y asalariado (sistema Bismarkiano) y lo inscribía de acuerdo con el principio contributivo, en donde a la mayor cantidad de aportes ingresados por un afiliado al sistema, le correspondían mayores derechos, reflejados en el nivel de sostenimiento dado por las mensualidades de los haberes.
Este paradigma entró en crisis, durante el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial. Las causas fueron múltiples y si bien su investigación excede este trabajo, podemos mencionar que principalmente obedecía a la falta de cobertura de los estratos sociales más bajo, y a una incipiente problemática - hoy de absoluto imperio - como lo era el paulatino aumento de la esperanza de vida de la población.
Aparece entonces una nueva perspectiva, que se origina a partir de la presentación del informe Beveridge (27) en el parlamento inglés en 1942. Esto implicó un revolucionario cambio de paradigma en la forma de concebir un Sistema de Seguridad Social. El cambio de paradigma a su vez, posteriormente se verá plasmado en el Convenio 102 de la OIT - recientemente ratificado por el Congreso Nacional mediante la sanción de la Ley Nº 26.678 -, que instrumenta lo estipulado en los arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros documentos internacionales.
Sobre esta base, que fue plasmada en el Derecho Internacional de la Seguridad Social -abreviando algunas etapas evolutivas- podemos referir que hoy en nuestro país en particular, existe un nuevo paradigma que se basa fundamentalmente en los principios de: a) universalidad en cuanto al acceso y la exigibilidad de un piso mínimo y decente en materia de Seguridad Social para todos los ciudadanos; b) solidaridad inter e intrageneracional, que confluye con la redistribución de la riqueza en forma horizontal y vertical, contribuyendo a combatir la pobreza y al fortalecimiento de la demanda de agregada; y c) sostenibilidad financiera a mediano y largo plazo (28).
Estos principios son los que deben ser tomados como mandatos de optimización en la terminología de Alexy y son los que sirven de base y fundamento al ordenamiento jurídico vigente en torno a la seguridad social.
Dicho en otros términos, los principios señalados constituyen la clave de interpretación de todo el sistema de seguridad social.
El esquema conceptual que antecede, se asienta en el derecho universal del ciudadano a ser beneficiario del Sistema de Seguridad Social, específicamente en nuestro caso nos referimos al subsistema previsional, que aspira como objetivo a asegurar un mínimo de derechos consolidados y sustentables, que además de resguardar los ahorros de quienes han contribuido cotizando con causa en sus trabajos, garanticen la cohesión social también para aquellos en que se vieron excluidos del sistema por diversas causas -desempleo, precarización laboral o empleo no registrado - que les impidieran hacer frente en tiempo y forma a sus obligaciones de orden tributario previsional.
En este contexto, considerando la sanción de la Ley Nº 26.678 que ratifica el Convenio 102 de la OIT, lo prioritario es ampliar la tasa de cobertura y garantizar el piso de protección social -en adelante PPS- que termine en el corto plazo con la indigencia y la pobreza integral. Y además que contribuya a disminuir la desigualdad fáctica, que garantice la inclusión social y la ampliación de derechos.
Es decir, que la Seguridad Social en general y el Sistema Previsional en particular, deben ser concebidos como herramientas fundamentales en pos de la consecución de una sociedad más igualitaria, inclusiva y con justicia social.
Estos objetivos, se vuelven aún más imperiosos, si se considera la crisis que afecta a la economía mundial que genera mayor desigualdad e injusticia social.
Por otra parte, hay que agregar, que en base a este nuevo paradigma, y considerando las crisis que en los años 1985 y 2000 afectaron primero al sistema previsional y luego a la economía en general, se generaron a partir de 1989 exorbitantes tasas de desempleo y de empleo informal, lo cual tornó ineludible flexibilizar el pilar contributivo del sistema o al menos armonizarlo adecuadamente con la necesidad de universalizar el derecho y ampliar la cobertura.
En este orden de ideas, es un dato conocido que todavía existen un gran número de personas que sufrieron tanto el flagelo de la pérdida de su trabajo como el de conseguir solamente trabajos esporádicos de baja calidad con la consiguiente escases de recursos para subvenir a las necesidades básicas de ellas mismas y de su grupo familiar. Estas personas, no obstante las dificultades que se les presentaban, mientras pudieron realizaron aportes o bien que contribuyeron al sistema de seguridad social con el pago de sus impuestos (29).
Frente a esta situación, no parece ni justo, ni razonable que queden desamparados en la pasividad, o que su único destino sea la asistencia social. Máxime, si se tiene en cuenta que el Sistema de Seguridad Social es uno sólo, por más que haya diversos subsistemas.
En esa inteligencia, debemos en este punto coincidir en un todo con el considerando 6to. del voto mayoritario, de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, "in re" SÁNCHEZ, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios - S. 2758. XXXVIII, sent. del 17 de mayo de 2005 (30): Que los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). La consideración de los recursos disponibles de cada Estado conf. arts. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes (conf. art. 29 de la convención citada). Debe suponerse que el legislador ha sopesado los factores humanos, sociales y económicos al establecer la extensión de las prestaciones reconocidas y no corresponde a los jueces sustituir dicha valoración mediante razonamientos regresivos que, en la práctica, sólo conducen a negar el goce efectivo de esos derechos en los momentos de la vida en que su tutela es más necesaria...".
Tan clara aseveración que hace al consenso básico y general de toda la sociedad, que de ninguna manera consciente que se consoliden la desigualdades, es sin embargo muchas veces resuelta en forma contradictoria con este horizonte hermenéutico.
Esto sucede a través de pronunciamientos que no ponderan que la normativa que ANSeS aplica en materia de cálculo del haber y de movilidad -a la fecha mediante la Ley Nº 26.417- ha regularizado esta garantía constitucional para todas las prestaciones previsionales otorgadas en virtud de la Ley Nº 24.241, sea de regímenes nacionales generales anteriores a la misma y sus modificatorias, sea de regímenes especiales derogados, sea por regímenes transferidos a la Nación.
Vale aquí volver sobre lo señalado en el voto "supra" transcripto, en el sentido de que el legislador ha evaluado - órgano político competente para ello- el alcance y extensión del grado prestacional sancionado, y que dicho grado prestacional resultó promulgado por el Poder Ejecutivo de la Nación, el cual desarrolla una política inclusiva sobre la base de los recursos "finitos", que el presupuesto nacional - otra vez con participación del legislador - estima para cada ejercicio como el adecuado y evaluado para atender los asuntos - en el caso - del régimen contributivo.
Expresamente, la Ley Nº 26.417, dispuso que la forma de cálculo de movilidad semestral, considerara sólo los períodos posteriores a su puesta en vigencia.
La misma CSJN, ha limitado en una decisión que pocos invocan la adopción de los parámetros dados por en su precedente "Badaro" (Fallos: 329:3089 y 330:4866) para el lapso comprendido entre los años 2002 y 2006, toda vez que la pretensión del jubilado basada en una interpretación extensiva de un fallo aislado de esta Corte carece de valor de precedente, debe ser rechazada pues excede el estrecho marco del juicio de ejecución".
Sin embargo, lo cierto es que la enorme mayoría de los fallos que se dictaron posteriormente, no tuvieron en cuenta lo expuesto en el fallo "Badaro". Es decir que a los fallos de la CSJN "Sanchez", "Badaro" y luego "Elliff" se les dio una interpretación extensiva y masiva, que distorsionó el régimen jurídico definido por el Poder Legislativo.
Cuando no se evalúan las consecuencias expansivas de una decisión judicial, sobre derechos sociales, que tienen contenido patrimonial de directa incidencia en la disponibilidad de los recursos asignados o de afectación específica, se cae en el riesgo cierto de excluir a un colectivo considerable de ciudadanos -contrariando la lógica y objetivos establecidos en el nuevo marco legal- o bien de afectar el pago normal de las prestaciones en curso. Y esto último es lo que constituye una violación al bloque de constitucionalidad.
¿Cómo se explica esta contradicción? Se explica por una indebida injerencia del Poder Judicial en las potestades privativas de los otros dos poderes, al pretender otorgarle alcance general a una solución que debería trascender el caso particular.
Cabe señalar además, que la Seguridad Social es fundamental para sostener una política de ingresos, que, desde una perspectiva macroeconómica, fortalece del mercado interno y funciona como estímulo de la demanda agregada, contribuyendo al crecimiento de la economía nacional y a aumentar los recursos destinados a este fin, generándose un círculo virtuoso que se retroalimenta. Esto último adquiere últimamente mucha mayor relevancia en el contexto de la crisis internacional que afecta a los Estados Unidos y a la Eurozona, la que indudablemente va trae aparejada una recesión a nivel mundial y la consecuencia disminución del comercio internacional (31).
4.5.- Conclusión: Los principios que rigen el Derecho de la Seguridad Social.
Debemos destacar nuevamente que el bloque de constitucionalidad en la materia está conformado por la garantía de movilidad de las jubilaciones y pensiones y por el establecimiento del derecho a la seguridad social en la categoría de derecho humano fundamental por los tratados internacionales de derechos humanos.
La jerarquización y universalización del derecho a la seguridad social, nos lleva a concluir que ni el "principio" de proporcionalidad, ni la sustitutividad del haber jubilatorio tienen fundamento en el bloque de constitucionalidad, máxime cuando en la misma no se fija ningún criterio específico de movilidad.
Por otra parte, tal como hemos visto, el actual sistema se inserta en un modelo de matriz "beveridgiano" -obviamente adecuado a nuestra realidad e idiosincrasia- con una fuerte impronta del principio de la solidaridad, tal como se estableció en su momento en la ilegítimamente derogada Constitución Nacional de 1949.
Es decir, que el diseño actual, se asienta sobre dos pilares básicos: a) la solidaridad social como sustrato, partiendo de la premisa de que los riesgos sociales inherentes al régimen previsional son compartidos por toda la sociedad y, como tales, deben ser asumidos por la sociedad en su conjunto; b) la justicia redistributiva, partiendo del reconocimiento de que el mercado por sí solo no puede generar bienestar general y por ende, los ciudadanos no están en igualdad de condiciones en el mercado para obtener ingresos en suficiencia para su vida activa, mucho menos para la pasiva, de tal manera que la Seguridad Social en su sentido amplio, garantiza la cohesión social, mediante la redistribución y la protección social inclusiva de todos los ciudadanos.
Sobre la base de este nuevo modelo, el legislador ejerciendo facultades que le son privativas, basándose en el Derecho Internacional de la Seguridad Social, ha asumido la decisión de abandonar la proporcionalidad y la sustitutividad como "principios" rectores del régimen previsional, tal como fueron concebidos originariamente por nuestra jurisprudencia.
Las razones del cambio, no son dogmáticas, ni mucho menos caprichosas o apresuradas, sino que están íntimamente vinculadas a los nuevos lineamientos que rigen el sistema, que tienen a la creación de un piso de protección social para todos y que hacen a su sustentabilidad en el tiempo.
Por ejemplo, las posibilidades de asegurar a los actuales beneficiarios una cierta tasa de sustitución del salario, depende de la tasa de aporte de los trabajadores activos y sus empleadores y de la tasa de sostenimiento del sistema (cantidad de aportantes necesaria por cada beneficiario).
La tasa de sostenimiento del sistema no suele coincidir con el coeficiente de sostenimiento demográfico, por cuanto no toda la población puede tener cobertura previsional y porque en los aportantes (32) existen conductas evasivas y elusivas.
Según datos existentes para la Argentina, la tasa de sostenimiento del sistema estaría en el orden del 1.24, circunstancia que estaría indicando que para asegurar a un jubilado actual un haber equivalente al 82% del salario del trabajador activo, prácticamente tendría que fijarse una tasa de aporte del 66% cuando actualmente está en el 27% (entre aportes y contribuciones). Vale decir, que el sistema se tornaría financieramente inviable (33).
Este nivel de examen, que es fundamental para asegurar la sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo, curiosamente, está ausente en la mayoría de los fallos que se vienen dictando en los juicios de reajuste de haberes previsionales.
No puede soslayarse, especialmente en esta materia, la imperiosa necesidad de que los Tribunales, realicen una exhaustiva prospectiva (de "prospectus" que - mira hacia delante) de las consecuencias económicas de los fallos, pues el efecto expansivo de un pronunciamiento, puede llegar a poner en riesgo el sistema, al desarticular del contexto social los objetivos tenidos en vista por el legislador, al sancionar las leyes previsionales, ajustada a la viabilidad del conjunto de la Seguridad Social y compartida por el otro poder político que es el Ejecutivo.
Esto último, es especialmente relevante y delicado si, por ejemplo, se está considerando la aplicación a todo el conjunto de beneficiarios de los efectos de las sentencias "Badaro" y "Elliff" (34).
En consecuencia, insistimos en que con la ampliación del bloque de constitucionalidad, incluyendo los tratados de derechos humanos, generó la sanción de las nuevas leyes previsionales y se operó un cambio de paradigma, que ha implicado un cambio sustancial en el SISTEMA PREVISIONAL ARGENTINO, circunstancias de las cuales los miembros del Poder Judicial deben percatarse.
Hoy el sistema, hablando en terminología propia del Dworkin, mantiene el principio jurídico de que las jubilaciones y pensiones deben ser móviles. Empero, el legislador por impulso del Poder Ejecutivo, ha cambiado las "directrices políticas" del sistema previsional del siglo pasado y ha decidido dejar de lado la proporcionalidad y la sustitutividad como pilares del mismo, a favor de la universalidad del derecho -es decir mayor cobertura e inclusión-, la solidaridad, la redistribución de la riqueza y la sustentabilidad financiera.
4.6.- Dificultades del Poder Judicial para ser protagonista en la determinación de los derechos económicos, sociales y culturales.
Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, es relevante señalar que una de las grandes dificultades que existe en la interpretación del bloque de constitucionalidad en torno al corpus legislativo en materia de seguridad social, es que subsisten normas que responden a paradigmas diferentes.
A título de ejemplo mencionaremos que la reforma de la ley 26.425 se produjo sobre la ley 24.241 del año 1993, ley que además de la mencionada anteriormente fue reformada por más de 900 normas entre leyes, decretos y resoluciones.
Entre las leyes que reformaron la 24.241 podemos mencionar por su valor paradigmático la ley 24.463 llamada de solidaridad previsional, que tuvo como objeto el congelamiento de los haberes previsionales.
Estos problemas de falta de coherencia legislativa, son indudablemente una dificultad a la hora de interpretar las normas que regulan el sistema de Seguridad Social.
Sin embargo, ello no justifica a nuestro criterio, la praxis desacertada del Poder Judicial al momento de fallar sobre cuestiones de esta índole, pues arrogarse en la práctica funciones sustitutivas del Poder Legislativo, sin gozar de las herramientas adecuadas y sin el necesario e imprescindible dialogo inter institucional que se requería, ha generado distorsiones e incertidumbres en el sistema.
Ciertamente el Poder Judicial, por sus características institucionales y por el lugar que ocupa en la distribución de funciones dentro del Estado, no está llamado a ser el principal protagonista a la hora de hacer efectivo el derecho a la seguridad social.
Son varios los inconvenientes con los que se encuentra el Poder Judicial en esta materia.
El primero es la ausencia de mecanismos procesales adecuados para la discusión que requiere la tutela de este tipo de derechos. En ese sentido, consideramos que no es a través del litigio de naturaleza individual, le mejor forma de dirimir los litigios originados en cuestiones de seguridad social.
En el mismo orden de ideas, tampoco existe una norma de alcance nacional que regule el tipo de litigios que muchos autores denominan litigios estructurales o multilaterales. El mayor problema que genera el vacío de una normativa legal general y adecuada, es el de la ausencia de un marco completo que distribuya adecuadamente incentivos para aplicar un modelo de litigo multilateral eficiente y a través del cual pueda llevarse adelante un verdadero diálogo inter institucional en donde tengan parte los otros poderes y los organismos técnicos para analizar la viabilidad o no de una posible sentencia en un sentido o en otro (35).
El segundo es la dificultad para determinar la conducta debida, sin perjudicar los derechos de terceros que no han intervenido en el pleito. Esto es debido a que se trata de derechos de incidencia colectiva en donde intervienen recursos financieros finitos. ¿Cómo determinar los derechos de unos sin restar recursos para la determinación de los derechos del resto? Este factor se liga con la dificultad que tienen los jueces para analizar las consecuencias de sus decisiones sobre un sistema de seguridad social en el cual intervienen múltiples variables como por ejemplo: la tasa de fertilidad actual y futura, la tasa de envejecimiento poblacional, la población económicamente activa actual y futura, la tasa de empleo y desempleo, etc. Se trata de cuestiones cuya complejidad supera holgadamente las posibilidades que tienen los jueces para evaluarlas adecuadamente al momento de resolverlas.
El tercero, también muy ligado a los anteriores, es el exceso de casuismo al que está habituado el Poder Judicial para dirimir los litigios que resulta inconveniente en esta materia.
Un proceso judicial regulado a secas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no parece el marco adecuado para dirimir cuestiones cuya complejidad ya hemos señalado.
En efecto, un mecanismo de resolución de conflictos de matriz individual y acotado al caso concreto en donde una parte gana y otra pierde no puede resultar idóneo para resolver conflictos en donde confrontan numerosos intereses individuales y colectivos y en donde muchos de estos intereses no se encuentran expresados en el litigio (36).
La misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones de la constitución o de las convenciones internacionales de derechos humanos.
Por ello y toda vez que no hay dudas de que debe intervenir en aquellos casos en donde exista un desconocimiento o vulneración de estos derechos, es que propiciamos que la intervención debe transitar un camino dialogal, en el marco de un proceso dotado de la mayor transparencia y publicidad. En ese contexto, se debe buscar soluciones consensuadas al diferendo y no dirimentes.
El necesario diálogo público se alienta con la convocatoria a la participación de los organismos administrativos competentes, la intervención de terceros o amicus curiae e instituciones públicas o privadas que salvaguarden la necesaria visibilidad del interés general de toda la comunidad. Esto implica la instauración de un paradigma cooperativo de administración de justicia (37).
5.- CONCLUSIÓN.
En suma, hemos analizado como se interpreta la garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones dentro del bloque de constitucionalidad que surge de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos.
Para ello, definimos que es la Seguridad Social, su importancia y como funciona este sistema de protección social, integrado por el subsistema previsional. Hemos realizado una síntesis histórica de la incorporación de los derechos de la seguridad social a la Constitución Nacional, y a los tratados de derechos humanos.
De dicho análisis hemos concluido que el derecho a la seguridad social es un derecho humano en cabeza de cada persona.
Luego, hemos realizado un somero análisis de las distintas posturas doctrinarias referentes a la naturaleza y origen de los denominados "Principios Jurídicos", estudiando las visiones preponderantes de la escuela positivista y la escuela iusnaturalista.
Sin embargo, al realizar el referido estudio, nos encontramos con que bajo el nombre de principios, se comprenden distinto tipo de institutos, más allá de la postura iusfilosófica que uno adopte.
En esa misma sección hemos repasado la distinción que hace Dworkin entre principios y directrices políticas, distinción que nos parece de suma utilidad para el presente análisis.
También expusimos la postura de Alexy para quién los principios son la reformulación normativa de un valor y constituyen mandato de optimización de ese valor.
Definimos a continuación que es lo que entendemos en el presente trabajo por principios jurídicos y su importancia como clave de interpretación del ordenamiento jurídico.
Luego, hemos examinado los principios de proporcionalidad y sustitutividad del haber previsional, tal como los interpreta la mayor parte de la jurisprudencia.
Desde dicho horizonte hermenéutico, el principio de proporcionalidad y su derivado el principio de sustitutividad del haber provisional constituyen los parámetros más importantes y casi únicos de interpretación del régimen de la seguridad social, por parte de los tribunales que deciden en materia de juicios de reajuste previsional.
Se omite en estos análisis la consideración de los principios jurídicos más importantes que informan las variables que son esenciales para el diseño de un sistema previsional sólido que perdure en el mediano y largo plazo. También se omite en la jurisprudencia analizada el cambio de paradigma operado a nivel mundial, pasándose de un sistema contributivo, a un sistema multipilar38 en donde se prioriza la universalidad de la cobertura y el establecimiento de un piso de protección social.
En esa inteligencia, las decisiones judiciales no están basadas en el bloque de constitucionalidad, ni tampoco en la aplicación de las leyes sancionadas por el Congreso Nacional y que se encuentran vigentes.
Más aún, en un pronunciamiento los jueces intervinientes, confluyeron en el voto mayoritario de la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en donde arrogándose directamente facultades legislativas, inclusive, establecen el porcentaje de tasa de sustitutividad del haber que corresponde aplicar (39).
A continuación, revisamos resumidamente los distintos regímenes previsionales que han regido en el país en los últimos cincuenta años y los principios políticos que los han informado.
De todo lo expuesto, concluimos que los denominados principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber jubilatorio distan de ser verdaderos principios jurídicos que deban informar necesariamente el derecho de la Seguridad Social.
Es más, usando la terminología de Dworking, señalamos que se tratan de directrices políticas que se aplicaban dentro de la lógica de sistemas provisionales que fueron derogados por el Congreso Nacional, por responder a modelos cuyo fracaso, no solo en el país, sino en el resto del mundo, no pueden ser ignorados por los jueces del fuero especifico, ni por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y cuya reforma fue impuesta ante la necesidad de hacer sostenible el sistema (40).
En este sentido, entendemos que esta línea de interpretación, implica hacer caso omiso a las modificaciones legales operadas en los últimos años, e invadir claramente las atribuciones del Poder Legislativo, ya que es al Congreso Nacional al que le corresponde realizar las valoraciones específicas sobre cuáles son las directrices políticas necesarias para cumplir con los objetivos estipulados en la Constitución Nacional.
Advertimos que uno de los problemas que tiene el Poder Judicial en materia de Seguridad Social es la dificultad inherente para dirimir estas cuestiones.
Por este motivo, es que deviene necesario que cuanto antes, se comience con el análisis de las consecuencias de los fallos en materia de seguridad social, sobre todo considerando los efectos expansivos que tienen los mismos, generando el incremento de los índices de litigiosidad, y por ende, causando la desarticulación de las políticas públicas que se implementan en la materia (41).
Además del análisis de las consecuencias de sus fallos, otro de los problemas que les aquejan a los jueces es la dificultad inherente para dirimir estas cuestiones por carecer de la metodología y de las herramientas adecuadas.
Por ello, es necesario que se implemente en este tipo de litigios un método que procure un dialogo público entre poderes, en donde queden planteadas todas las cuestiones que hacen al interés general y en donde se pueda avanzar hacia soluciones consensuadas, sin que se privilegie a un grupo por sobre otro en cuestiones de indudable incidencia colectiva.
Sin embargo, hoy, nuestra conclusión es que, como consecuencia de la confusión en la que el mismo incurre entre "principios" y directrices políticas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de seguridad social, realiza un interpretación restrictiva y regresiva por no efectuar los correspondientes análisis de índole macroeconómicos, sociológicos y actuariales, para contrariar los objetivos tenidos en mira por el legislador al sancionar las normas que rigen el Sistema Previsional.
Por otra parte, la interpretación que se hace del sistema de seguridad social, específicamente del subsistema previsional, sobredimensionando los llamados principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber previsional, y hasta prácticamente soslayar cualquier otro tipo de principio o factor, significa mantenerse cristalizado en un paradigma previsional de matriz exclusivamente contributivo, con base en el empleo formal, que como se explicó, ya se encuentra perimido.
Además, si este criterio no se cambia radicalmente, desde una perspectiva económica y financiera, se pone en riesgo en forma directa la sostenibilidad del Sistema Previsional, tema ciertamente complejo y que es soslayado en la mayor parte de los fallos del fuero, poniendo en peligro la consecución de los objetivos previsionales, fiscales y económicos del Estado Nacional.
Notas al pie:
1) El presente trabajo fue elaborado para la Maestría en Ciencias de la Legislación dictado en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador, Buenos Aires, Argentina, en noviembre de 2014.
2) El subrayado nos pertenece.
3) Mesa-Lago, Carmelo "Las reformas de pensiones en América Latina y su impacto en los principios de seguridad social" CEPAL, Unidad de Estudios Especiales, Secretaría Ejecutiva, Santiago de Chile, marzo de 2004, Publicación de las Naciones Unidas, pág. 13.
4) Fallos 330:4866 sentencia del 26/11/07 y Fallos 332:1914 sentencia del 11/08/09.
5) Causa "Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional" S.C., D. 45, L.XLV, actualmente en la Secretaría Judicial N° 2 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
6) CSJN, Fallos 330:4866 sentencia del 26/11/07. 7) Ver CSJN Fallos 315:1820 y 311:1565.
8) Berizonce, Roberto Omar "Activismo Judicial y Participación en la Construcción de la Políticas Públicas" en Civil Procedure Review, v. 1, n° 3: 46-74, sep./dec., 2010 ISSN 2191-1339 - www.civilprocedurereview.com, visita del día 3 de octubre de 2014.
9) Mesa-Lago, Carmelo "Las reformas de pensiones en América Latina y su impacto en los principios de seguridad social" CEPAL, Unidad de Estudios Especiales, Secretaría Ejecutiva, Santiago de Chile, marzo de 2004, Publicación de las Naciones Unidas, pág. 12.
10) PABLO VI, Carta Encíclica Populorum Progressio (26-III-1967) A.A.S. 59 (1967) n° 42.
11) Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan "Sobre Principios y Reglas" edición digital en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 10 (1991), págs. 101-120.
12) Álvarez Gardiol, Ariel: Introducción a una teoría general del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1986, 1º reimpresión. p. 241.
13) Díaz Cosuelo, José María: "Los principios generales del derecho", Buenos Aires, Plus Ultra, 1971. p. 79 14) Palazzo, Eugenio Luis: Las fuentes del derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, Buenos Aires, F.E.C.I.C., 2004. p.376.
15) Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984. pp. 72 y 73.
16) Aarnio, Aulis: "Reglas y principios en el razonamiento jurídico" conferencia pronunciada por el autor en la Facultad de Derecho de la Universidad de A. Coruña el 24 de marzo de 2000, dentro del II Seminario Internacional de Filosofía del Derecho ¿Decisión judicial o determinación del Derecho? Perspectivas contemporáneas, organizado por profesores del área de Filosofía de Derecho de dicha Universidad. Traducción del original inglés a cargo de Pedro Serna.
17) ANSeS, Presentación del Director Ejecutivo ante la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación. De los 5,7 millones de jubilados existentes a mayo de 2012 sólo el 4% han iniciado juicio de reajuste de haber y aquellos que obtendrían un ajuste son sólo el 3,2%.
18) Anses "Inclusión vs Privilegios" 1ra. edición Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Anses, 2013, pág. 74 y siguientes.
19) Anses, ob cit. anteriormente, pág. 75.
20) Constitución de la Nación Argentina: publicación del Bicentenario - 1ª ed. - Buenos Aires: Corte Suprema de Justicia de la Nación/Biblioteca del Congreso de la Nación/Biblioteca Nacional, 2010, Constitución de 1949, pág. 75 y siguientes.
21) Art. 37 capítulo I, inciso 7°.
22) Art. 37, capítulo III, incisos 1 al 9.
23) Constitución de la Nación Argentina: publicación del Bicentenario - 1ª ed. - Buenos Aires: Corte Suprema de Justicia de la Nación/Biblioteca del Congreso de la Nación/Biblioteca Nacional, 2010, Enmienda de 1957, pág. 88.
24) Adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima octava reunión. Ginebra, 19 de junio de 2009. Organización Internacional del Trabajo, 1ra. edición, año 2009.
25) CSJN, "Sanchez, María del Carmen c/ANSeS s/reajustes varios" del 17/05/2005. Fallos 328:2833 considerando 5° del voto de la mayoría, entre muchos otros fallos.
26) La negrita nos pertenece.- 27) Cabe señalar que en realidad se trató de por los menos dos informes.
28) Mesa-Lago, Carmelo "Las reformas de pensiones en América Latina y su impacto en los principios de seguridad social" CEPAL, Unidad de Estudios Especiales, Secretaría Ejecutiva, Santiago de Chile, marzo de 2004, Publicación de las Naciones Unidas, pág. 13.
29) Una cuestión que nunca es debidamente analizada en los fallos que se dictan en la materia es que el SIPA se financia en un 55% con aportes y contribuciones derivados del trabajo formal y el 45% restante se financia con impuestos entre los que se destaca el I.V.A.
30) Fallos 328:2833 31) Nos referimos a la crisis que se originó en el año 2007 en EE.UU conocida como la crisis de las hipoteca subprime, que se expandió rápidamente a Europa y al resto del mundo, generando hasta el día de hoy una recesión de alcance mundial.
32) Debe aclararse que cuando nos referimos a aportantes, estamos haciendo alusión a los trabajadores y a los dadores de trabajo.
33) El Sistema Previsional Argentino en una Perspectiva Comparada, Universidad Nacional de La Plata, Facultad de Ciencias Económicas, La Plata 2009.- 34) Actualmente está en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Causa D.45.XLV. Recurso de Hecho. "Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional s/Amparos y Sumarísimos" donde se pretende la aplicación de los fallos "Badaro" y "Elliff" a todo el universo de beneficiarios.
35) Oyhanarte (h.), Martín "Litigio estructural y derechos fundamentales. Necesidad de un régimen procesal adecuado." Revista de Derecho Constitucional del 7/07/2014 IJ-LXXII-45.
36) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, "Los derechos sociales como derechos exigibles", Editorial Trotta, segunda edición año 2004, Madrid, pág. 250 y siguientes.
37) Berizonce, Roberto Omar "Activismo Judicial y Participación en la Construcción de la Políticas Públicas" en Civil Procedure Review, v. 1, n° 3: 46-74, sep./dec., 2010 ISSN 2191-1339 - www.civilprocedurereview.com, visita del día 3 de octubre de 2014.
38) Al hablar de sistema multipilar estamos haciendo referencia a las fuentes de financiación del sistema, que en un 45% de sus recursos depende de rentas generales y a la necesidad de morigerar los requisitos de acceso a los beneficios del sistema, como se realizó con la sanción de la ley de inclusión previsional. contributivo.
39) Causa 10.312/08 caratulada "Betancur José c/ANSES s/Reajustes varios" fallo dictado por la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, con fecha 19 de octubre de 2010.
40) Aclaramos que nos estamos refiriendo al cambio del modelo Bismarkiano, al modelo Beveridgiano. Distinta valoración podrá merecer la diferenciación entre el régimen de Capitalización y el de Reparto.
41) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian "Los derechos sociales como derechos exigibles", Editorial Trotta, segunda edición año 2004, Madrid, pág. 118 y siguientes.
