"Fundamentación jurídica de las reformas del sistema previsional" por Juan Bautista González Saborido

La mujer embarazada y los niños y niñas en situación de vulnerabilidad desde la perspectiva de los Derechos Humanos y la seguridad social

La mujer embarazada y los niños y niñas en situación de vulnerabilidad desde la perspectiva de los Derechos Humanos y la seguridad social
Autor:	González Saborido, Juan B.
País:	Argentina
Publicación:	El Derecho - Cuadernos Jurídicos de Derecho de Familia - Número 98
Fecha:	22-10-2021	Cita:	IJ-MMXXXIX-273

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1.- La protección de la mujer embarazada en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales:

Es importante analizar en relación con la mujer embarazada y a los niños y niñas en situación de vulnerabilidad una serie de principios rectores que deben informar las políticas públicas. Estos principios incluyen: la perspectiva de derechos; la visión integral del desarrollo de los niños y niñas; la familia como principal agente del desarrollo de los niños y niñas; la importancia del entorno social en el desarrollo infantil; la protección y apoyo al desarrollo personalizado a través del ciclo de vida; y la calidad de las prestaciones como componente fundamental de las garantías. Así, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

1.1. Obligación de proteger al niño durante el embarazo (Const. Nac.)

El art. 75, inciso 23 de la Constitución Nacional, ordena “… legislar y promover medidas de acción positiva (…) en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. (…) Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

1.2. Cuidados especiales de la maternidad y la infancia (Decl. Univ. DDHH)

De particular importancia resulta también lo dispuesto por el Artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en cuanto dispone que: “(…) 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

1.3. Discriminación de la mujer por el embarazo (CEDAW)

Un instrumento jurídico de relevancia es la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW - Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women), adoptada en diciembre de 1979 por Resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas y aprobada en Argentina mediante Ley Nº 23.179 de junio de 1985, que desde la reforma constitucional de 1994 goza de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Dicha convención en sus consideraciones señala que: “Teniendo presente el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación de los hijos, y conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombre y mujeres y la sociedad en su conjunto”.

1.4. Maternidad como función social en la CEDAW

Asimismo, en su artículo 5º inciso b) dispone que los Estados parte deben tomar medidas apropiadas para: “Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, con la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos”.

1.5. Asegurar servicios y nutrición adecuada durante el embarazo en la CEDAW.

Por su parte, en el artículo 12 inc. 2 establece que: “sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”.

1.6. Violencia contra la mujer por estar embarazada (Convención de Belem do Pará).

Otro instrumento relevante es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por Ley Nº 24.632, que aborda de manera específica la situación de violencia, y que establece en su artículo 9º que los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta como situación de vulnerabilidad a la violencia cuando la mujer está embarazada, o es discapacitada, menor de edad, anciana o está en situación socioeconómica desfavorable o se encuentra afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

Como conclusión de lo establecido en estos instrumentos jurídicos, se puede sostener que la mujer embarazada tiene derecho a la integridad, a la seguridad y a condiciones dignas y salubres para la sana evolución de su estado, la atención del parto y el proceso de recuperación o de posparto.

A fin de garantizar los derechos humanos de la mujer embarazada y de los niños y niñas, se instrumentó desde hace largo tiempo atrás una protección especial para las mujeres trabajadoras y sus familias en el embarazo y durante el período de lactancia para evitar daños a su salud o a la de sus hijos, pues necesitan un tiempo adecuado para dar a luz, para su recuperación, para la lactancia y finalmente, protección contra la discriminación en el trabajo por causa de su embarazo o maternidad.

La garantía de la salud de las trabajadoras embarazadas y de las madres en período de lactancia, y la protección contra la discriminación en el trabajo, son condiciones requeridas para alcanzar una genuina igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el trabajo, y para permitir que los/as trabajadores/as constituyan familias en condiciones de seguridad. Esta especial protección se materializa a través de lo dispuesto en los artículos 177 a 179 de la Ley de Contrato de Trabajo.

2.- La protección de los niños nacidos y por nacer

En una situación análoga de vulnerabilidad se encuentra el/la recién nacido/a, y por eso la Convención sobre los Derechos del Niño dispone en su Preámbulo que “el niño por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

Por su parte, debe resaltarse que el derecho a la vida del niño desde la concepción surge inequívocamente de dos fuentes: i) el preámbulo de la CDN que citamos en el párrafo anterior; y, ii) la declaración interpretativa de la Argentina al Art. 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño que forma parte de nuestro bloque de constitucionalidad. Complementariamente, deben tenerse en cuenta el Art. 1° y el principio de progresividad de los derechos del niño, enunciado en el Art. 41 CDN.

Así pues, en cumplimiento de las obligaciones asumidas a nivel internacional nuestro país sancionó la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados Internacionales en los que la Nación sea parte.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 3° de dicha norma se entiende por interés superior de aquellos a quienes protege la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías que a ellos se les reconoce, entre los que se encuentran el derecho a la obtención a una buena calidad de vida, a la educación y a obtener los beneficios de la Seguridad Social.

Asimismo, el artículo 26 de la Ley N.º 26.061 dispone que los organismos del Estado deberán establecer políticas y programas para la inclusión de las niñas, niños y adolescentes, que consideren la situación de estos, así como de las personas que sean responsables de su mantenimiento.

3.- La protección social de los niños nacidos y durante el embarazo:

En cumplimiento de estas mandas constitucionales y convencionales y con el objetivo de proteger a la primera infancia y a la familia, en los últimos años se reformó la Ley 24.714 de Régimen de Asignaciones Familiares para los hijos de los trabajadores y trabajadoras en relación de dependencia.

Efectivamente, en el año 2009, se dictó el Decreto 1602/2009 que creó la Asignación Universal por Hijo (AUH). Se trata de un programa de transferencia de ingresos condicionada (TIC), que “abarca a aquellos niños y adolescentes que no perciban otra asignación y pertenezcan a grupos familiares desocupados o que se desempeñen en la actividad informal y ganen menos del salario mínimo, vital y móvil”. Esta medida luego fue ampliada a través de la asignación universal por embarazo mediante el Decreto 446/2011 para la protección social, que se percibe a partir de la semana 12 de gestación.

La Asignación Universal establece como condicionalidades, la obligación por parte de las familias del cumplimiento del control sanitario y del plan de vacunación obligatoria hasta los 4 años del niño. A partir de los 5 años, se debe acreditar en la ANSES la concurrencia a establecimientos educativos públicos.

En este contexto, es oportuno destacar que la AUH como política de seguridad social incorporó en 2011 cerca de 1,8 millones de hogares y 3,5 millones de niños. Así pues, entre la ampliación de la cobertura previsional a través del plan de inclusión previsional y la AUH, mejoraron el índice Gini (índice que mide la igualdad/desigualdad social) en hasta ?,? puntos, pero la estrella es la AUH que por sí sola explica 2,5 puntos. Un verdadero hito en política de protección social, distribución del ingreso y fortalecimiento de la familia.

4.- Los desafíos pendientes

Ahora bien, pese a los avances alcanzados, subsisten ciertas situaciones de riesgo que aumentan aún más la vulnerabilidad de la mujer embarazada. Se trata de casos donde la vulnerabilidad se relaciona con las características biológicas y psicológicas de las personas, con las condiciones sociales y ambientales, el ciclo vital, la estructura y funcionalidad de la familia y el territorio donde viven, porque la pobreza se concentra en la periferia de las grandes urbes generando espacios de vulnerabilidad y exclusión social que implican fragilidad, amenaza y susceptibilidad a daños en la salud. Todas estas situaciones se han visto incrementadas debido a la pandemia provocada por el coronavirus (Covid-19).

En estos contextos vulnerables la maternidad “segura” enfrenta condiciones de especial fragilidad, ya que existen evidencias que demuestran la asociación entre vulnerabilidad social con mayores niveles de estrés y ansiedad de la madre antes y durante el embarazo y, como consecuencia, mayor incidencia de prematuridad, bajo peso al nacer, destete precoz, deficiente calidad del cuidado del niño, mayores tasas de rezago, retraso del desarrollo infantil, déficit atencional e hiperactividad, problemas del lenguaje, deficiente competencia social y del comportamiento del individuo para toda la vida.

Por estas razones, una nueva mirada humanizadora del Estado requiere su presencia activa y la necesidad de comprender los mecanismos y situaciones que llevan a una mujer embarazada a una situación de gran vulnerabilidad, entendiendo que viven, muchas veces, con una profunda angustia además de la consabida modificación hormonal. Por todo ello, es que deviene necesario ofrecer sostén afectivo y contención integral, durante el embarazo y el puerperio y no brindarles como solución el aborto que no soluciona ninguna de las causas de los problemas de vulnerabilidad recién enumerados.

En suma, es necesario el diseño de una política pública que proteja, acompañe y asista a la mujer embarazada en situación de vulnerabilidad, y que le otorgue un horizonte de esperanza para la crianza de sus hijos. Para lograr estos grandes objetivos es necesario un Estado presente, constructor de justicia social, cuya función fundamental consista en proteger a cada mujer, a cada hombre y a cada generación, frente a una cultura del descarte cada vez más deshumanizante.

Esta función fundamental y humanizadora del Estado debe acentuarse en períodos de crisis y traducirse en una gestión que se ponga al servicio de los problemas concretos de los seres humanos, diseñando soluciones a través de herramientas y programas específicos destinados a resolver problemas particulares.

Estas premisas implican, por tanto, un Estado al servicio de la población vulnerable a través de programas y políticas que promuevan, coordinen y garanticen un proyecto de vida digno, donde cada hombre, cada mujer y cada niño y niña se realice plenamente en una comunidad política inclusiva, integradora y especialmente cohesionada.

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