Actualmente en materia previsional, existe una dificultad de orden procesal
que afecta el análisis que pueden realizar los tribunales judiciales sobre los
casos sometidos a litigio y sobre la incidencia que tienen las sentencias
judiciales y su impacto sobre las políticas públicas en la materia.
La principal dificultad estriba en que se utiliza un derecho procesal
previsto para la protección jurisdiccional de derechos de naturaleza individual
y patrimonial, como lo es el Código Civil y Comercial de la Nación, que resulta
insuficiente para la protección de los derechos sociales como es el caso de los
derechos previsionales.
La insuficiencia señalada, proviene en primer lugar de la excesiva duración
que dicho formato procesal le imprime a los juicios, a tal punto que podemos
afirmar que se vulnera el derecho a obtener una sentencia en un plazo razonable
afectando en consecuencia, derecho que integra el derecho a la tutela judicial
efectiva y la garantía del debido proceso (arts. 8 y 25 del Pacto de San José
de Costa Rica y art. 18 de la Constitución Nacional).
En segundo lugar, hay que tener debidamente presente que la materia de los
derechos sociales es muy diferente a los casos de conflicto en materia civil o
comercial. Ciertamente, el esquema bipolar compuesto por actor y
demandado y la naturaleza adversarial del pleito, sufren un importante proceso
de complejización en esta materia, en donde no solo se colocan bajo la lupa los
límites y alcances de las decisiones judiciales, sino también aquel ortodoxo
rol del juez dentro del marco procesal, especialmente en lo concerniente al
sistema dispositivo y el principio de congruencia.
En efecto, tal como señalamos, el
litigio que regula el Código Civil y Comercial tiene una arquitectura
bipartita, mientras que cuando el litigio dirime derechos sociales
inexorablemente existe una multiplicidad de partes que deben estar
representadas. Por eso, la negociación representa un factor medular, pues es
una manera de captar una mayor cantidad de voces en pos de la satisfacción de
derechos involucrados armonizando los esfuerzos conjuntos de todos los poderes
del Estado.
En tercer lugar, debemos ponderar la dificultad para determinar la conducta
debida, sin perjudicar los derechos de terceros que no han intervenido en el
pleito. Esta dificultad se genera debido a que se trata de derechos de
incidencia colectiva en donde intervienen recursos financieros finitos. ¿Cómo
determinar los derechos de unos sin restar recursos para la determinación de
los derechos del resto?
Este factor se liga con la dificultad que tienen los jueces para analizar
las consecuencias de sus decisiones sobre un sistema de seguridad social en el
cual intervienen múltiples variables como por ejemplo: la tasa de fertilidad
actual y futura, la tasa de envejecimiento poblacional, la población
económicamente activa actual y futura, la tasa de empleo y desempleo, etc. Se
trata de cuestiones cuya complejidad supera holgadamente las posibilidades que
tienen los jueces para evaluarlas adecuadamente en el marco del formato
procesal del Código Procesal Civil y Comercial.
Por estas razones y a la luz de la experiencia adquirida en esta materia en
el último tiempo, en el litigio contencioso previsional se vuelve imperioso
armonizar lo máximo posible los criterios de las decisiones judiciales con las
directrices y principios de las políticas públicas de seguridad social. Una
divergencia en este sentido, suele generar un incremento de la litigiosidad y como consecuencia de ello,
se puede ir desarticulando paulatinamente una política de seguridad social.
En ese sentido, es fundamental que se determine legislativamente cuáles son
los principios rectores en materia de seguridad social y específicamente en
materia previsional. En este contexto, consideramos que los principios de
universalidad, de solidaridad, de cooperación, de progresividad y de
sostenibilidad deben figurar en el primer orden debido a la proyección que los
mismos tienen en una política inclusiva cuyo objeto es lograr la justicia
social.
Una vez definidos los principios jurídicos y las directrices políticas que
informan el sistema previsional, disminuye el riesgo del conflicto de
potestades entre el poder judicial y el poder legislativo y ejecutivo al
momento de resolver este tipo de litigios. En ese sentido, en el marco del necesario
dialogo inter institucional entre los diversos poderes del Estado, no deberían existir
lógicas divergentes.
Está claro que el diseño, concepción, implementación y ejecución de las
políticas públicas, en todos sus segmentos – de salud, seguridad, educación,
seguridad social, etc.- pertenecen a la esfera de la legislación y la
administración.
Por otra parte, no hay dudas en cuanto a que el intérprete último de la
Constitución Nacional es la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los
tribunales inferiores del Poder Judicial. Entonces: ¿Cómo podrá intervenir el
Poder Judicial en dichas esferas? ¿Cómo debe realizarse dicha intervención?
¿Pueden sus fallos contradecir las directrices políticas de los otros poderes?
Consideramos que no existen dudas en cuanto a que la determinación concreta del
derecho –es decir la fijación de los índices de movilidad de jubilaciones y
pensiones- son cuestiones privativas de los otros poderes del Estado y no del
judicial[1].
Por consiguiente, al interrogante de qué tipo de intervención le cabe al
poder judicial en estas materias, ha de responderse afirmando que debe asumir
una función coadyuvante al logro de las finalidades perseguidas a través de
tales políticas.
Para ello es imprescindible, como ya señalamos más arriba, el dialogo
interjurisdiccional en procura del ensamble y armonización en el accionar de
los poderes del estado, respetando las prerrogativas de cada uno.
Este fenómeno del dialogo de
poderes, representa el aumento de la cuota democrática dentro de la función
judicial, pues la celebración de audiencias públicas o mesas de dialogo –por ejemplo-
para oír distintas voces resulta una nota tipificante de este tipo de casos.
Estas características señaladas generan que este tipo de litigios en muchos
casos, no se resuelven con un “si” o con un “no” pronunciado en una sentencia,
sino con un largo proceso de toma de decisiones.
En materia de derechos sociales en general y de previsión social en
particular, la decisión judicial, más que a la subsunción del caso a la norma
como si se tratara de una controversia que versa sólo sobre derecho
individuales de naturaleza patrimonial, debe apuntar a la ponderación de los
principios y los valores en disputa.
Dentro de este necesario dialogo inter institucional debe incluirse la
evaluación de las consecuencias expansivas de una decisión judicial, pues la
misma puede tener directa incidencia en la disponibilidad de los recursos
asignados o de afectación específica y se puede caer en el riesgo cierto de
excluir a un colectivo considerable de ciudadanos –contrariando la lógica y
objetivos establecidos en el nuevo marco legal-
o bien de afectar el pago normal de las prestaciones en curso.
¿Cómo evitar que ocurra este problema? En esta cuestión, nos parece
pertinente determinar que la potestad de los jueces estriba en el control de
insuficiencia. Es decir, que lo que se busca es garantizar que la
protección jurisdiccional satisfaga las
exigencias mínimas en su eficiencia, garantizando el cumplimiento de los
principios que rigen el sistema, pero siendo muy prudentes a la hora de imponer medidas concretas, especialmente en
los juicios de reajuste[2].
De no cumplirse con estas premisas mencionadas anteriormente, el activismo
judicial puede tornarse distorsivo, pues los fallos judiciales afectan los
recursos destinados a todos los titulares del sistema previsional, actuales y
futuros. Es decir que se afectan intereses colectivos que no estuvieron
debidamente representados en el litigio.
Por estos motivos, es que los intereses colectivos deben ser siempre
debidamente representados a través del Ministerio Público Fiscal o por algún
otro órgano que cumpla esta importante función.
Otro aspecto que no puede soslayarse, especialmente en esta materia, es la
imperiosa necesidad de que los Tribunales, realicen una exhaustiva prospectiva
(de “prospectus” que - mira hacia
delante) de las consecuencias económicas de los fallos, pues el efecto
expansivo de un pronunciamiento puede afectar los recursos y los objetivos de
las políticas públicas.
En definitiva, un proceso judicial regulado a secas por el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación no es el marco adecuado para dirimir cuestiones
cuya complejidad ya hemos señalado.
En efecto, un mecanismo de resolución de conflictos de matriz individual y
acotado al caso concreto en donde una parte gana y otra pierde no puede
resultar idóneo para resolver conflictos en donde confrontan numerosos intereses
individuales y colectivos y en donde muchos de estos intereses no se encuentran
expresados en el litigio[3].
[1] Ver CSJN Fallos 315:1820 y 311:1565.
[2] Berizonce, Roberto Omar
“Activismo Judicial y Participación en la Construcción de la Políticas
Públicas” en Civil Procedure Review, v. 1, n° 3: 46-74, sep./dec., 2010 ISSN
2191-1339 – www.civilprocedurereview.com, visita del día 3 de octubre de 2014.
[3] Abramovich, Víctor y
Courtis, Christian, “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Editorial
Trotta, segunda edición año 2004, Madrid, pág. 250 y siguientes.
