Abstract: El presente trabajo analiza la maternidad subrogada en su modalidad comercial desde la perspectiva del derecho argentino y del derecho internacional de los derechos humanos. Se sostiene que la gestación por sustitución de carácter oneroso vulnera la dignidad de la mujer gestante y del niño, configura en muchos casos una situación de venta y trata de niños y contradice principios básicos de nuestro orden público. Se presentan los principales argumentos del informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre venta y explotación sexual de niños (A/HRC/37/60), de la doctrina de la Iglesia Católica, de la doctrina nacional –especialmente Úrsula Basset y Jorge Nicolás Lafferriere– y se analiza el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en CIV 86767/2015/1/RH1 y otro – S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación, en el que el Tribunal rechaza la pretensión de fundar la filiación exclusivamente en la voluntad procreacional en un contexto de gestación por sustitución.
1. Introducción
La maternidad subrogada –también denominada alquiler de vientres o gestación por sustitución– se ha expandido notablemente en las últimas décadas como técnica de reproducción humana asistida, en particular en su modalidad comercial y transnacional. Su promoción mediática suele presentarla como una más de las “formas de acceso a la maternidad/paternidad”, enfatizando supuestos beneficios para todos los involucrados y omitiendo sus efectos sobre la salud, la subjetividad y los derechos de mujeres y niños.
La práctica consiste, en términos generales, en un acuerdo por el cual una mujer (gestante) se compromete a llevar adelante un embarazo para entregar el niño, al nacer, a otra persona o pareja (los comitentes). Tal acuerdo suele articularse con técnicas de reproducción asistida –fecundación in vitro y transferencia embrionaria o inseminación artificial– y puede implicar o no vínculo genético entre la gestante y el niño (Fassone, 2018).
Este artículo parte de una premisa central: el derecho internacional de los derechos humanos no reconoce un “derecho al hijo” entendido como pretensión jurídicamente exigible de obtener un niño; reconoce sí el derecho a fundar una familia y a acceder, sin discriminación, a técnicas lícitas de reproducción (Naciones Unidas, 2018a). La maternidad subrogada comercial, lejos de ser una mera técnica, plantea problemas de fondo: mercantiliza la maternidad y la filiación, explota a mujeres vulnerables y compromete gravemente el interés superior del niño.
En las secciones siguientes se analizan, en primer lugar, los impactos de la subrogación en la salud de gestantes y niños; en segundo lugar, los aspectos éticos de autonomía, explotación y mercantilización; en tercer lugar, el enfoque de Naciones Unidas sobre subrogación y venta de niños; en cuarto lugar, la doctrina de la Iglesia Católica; en quinto lugar, el derecho argentino y, finalmente, se examina el fallo de la CSJN en CIV 86767/2015/1/RH1 y otro – S., I. N. c/ A., C. L..
2. Impacto en la salud física y mental de la gestante y en el recién nacido
La literatura médica y los testimonios de mujeres que han actuado como gestantes subrogadas muestran que la práctica se asocia a un incremento de riesgos obstétricos –partos instrumentales, cesáreas, complicaciones asociadas al embarazo– y experiencias de violencia obstétrica, especialmente la separación injustificada del recién nacido inmediatamente después del parto (Rodríguez, 2017).
Desde el punto de vista psíquico, la gestante atraviesa un proceso de duelo complejo: durante el embarazo se desarrollan vínculos reales –biológicos, hormonales, afectivos– con el niño, que se ven abruptamente interrumpidos por la obligación contractual de entrega (Reiger & Gjerris, 2019). Diversos estudios señalan mayor incidencia de síntomas de depresión postparto y trastornos de ansiedad en gestantes subrogadas, particularmente cuando existen presiones económicas o familiares fuertes para participar en el acuerdo (Bromfield, 2019).
Los niños nacidos mediante gestación por sustitución también enfrentan riesgos particulares. Se han documentado tasas más elevadas de parto prematuro y bajo peso, así como la frecuente ausencia de lactancia materna y cambios abruptos de entorno tras la separación de la gestante (Golombok et al., 2011). Desde la perspectiva de sus derechos, la subrogación puede afectar el derecho a la identidad y al conocimiento de sus orígenes, especialmente cuando intervienen donantes anónimos y se niega o dificulta el acceso a la información sobre la gestante y los aportantes de gametos (Basset, 2015a).
3. Dimensión ética: autonomía, explotación y mercantilización
En el plano ético, la subrogación comercial se presenta frecuentemente bajo el prisma de la “autonomía” de adultos que celebran contratos libres. Sin embargo, la asimetría socioeconómica entre comitentes y gestante problematiza esa narrativa. Las gestantes suelen provenir de contextos de vulnerabilidad económica, para quienes la compensación actúa como incentivo decisivo, mientras los comitentes pertenecen a sectores más favorecidos (Pande, 2014).
Basset y Ales Uría (2013) advierten que la maternidad subrogada comercial implica una doble mercantilización:
a) del cuerpo de la mujer, reducido a medio de producción de un niño;
b) del niño mismo, incorporado a un contrato sinalagmático como objeto de entrega a cambio de un precio.
La Declaración de Casablanca para la Abolición Universal de la Gestación Subrogada sostiene que el contrato por el cual una mujer se obliga a gestar y entregar uno o más hijos, “independientemente del nombre y de las condiciones de dicho contrato”, viola la dignidad humana y contribuye a la mercantilización de mujeres y niños. Por ello, propone la prohibición de la gestación por sustitución en todas sus modalidades, remuneradas o no (International Coalition for the Abolition of Surrogacy, 2018).
Al convertir la capacidad reproductiva de la mujer en un “servicio” y al niño en “producto” de ese servicio –con plazos, sanciones, condiciones de entrega– se desdibuja la distinción fundamental entre personas y cosas, eje del derecho civil y de los derechos humanos (Basset, 2015b; Lafferriere & Eleta, 2018).
4. Naciones Unidas: subrogación y venta de niños
Un punto de inflexión en el plano internacional es el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y explotación sexual de niños (A/HRC/37/60), presentado al Consejo de Derechos Humanos en 2018 (Naciones Unidas, 2018a). El informe dedica un capítulo específico a las formas de gestación por sustitución y su posible calificación como venta de niños.
La Relatora concluye que, cuando la gestación por sustitución implica la transferencia de un niño a terceros a cambio de una contraprestación económica o de otro tipo, nos encontramos ante un caso de venta de niños según la definición del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y pornografía infantil (Naciones Unidas, 2018a; Naciones Unidas, 2019). La venta no se define sólo por la ilicitud del contrato, sino por el hecho objetivo de que el niño es objeto de una transacción.
En consecuencia, la Relatora recomienda a los Estados, entre otras medidas:
• prohibir la maternidad subrogada comercial;
• establecer que la maternidad se determine por el parto y no por contratos;
• evitar el reconocimiento automático de decisiones extranjeras que legitiman acuerdos de subrogación comercial (Naciones Unidas, 2018a).
En el ámbito local, Basset (2020) destaca que este informe consolida una línea interpretativa que vincula la subrogación comercial con la trata de personas, obligando a los Estados a adoptar medidas penales y civiles de protección frente a tales prácticas.
5. La doctrina de la Iglesia Católica
La doctrina católica ha sido consistente en su rechazo a la gestación por sustitución. El documento Dignitas personae (Congregación para la Doctrina de la Fe, 2008) considera ilícitas las técnicas que disocian la procreación del acto conyugal y fragmentan la maternidad, aludiendo expresamente a los “úteros de alquiler” como práctica contraria a la dignidad de la mujer y del niño.
Más recientemente, el Dicasterio para la Doctrina de la Fe publicó el documento Dignitas infinita (2024), donde incluye a la gestación subrogada entre las “graves violaciones de la dignidad humana”, que “reduce la maternidad a un mero servicio y convierte al niño en un objeto de contrato” (Dicasterio para la Doctrina de la Fe, 2024). En sintonía, el papa Francisco, en su discurso al cuerpo diplomático de enero de 2024, calificó la maternidad subrogada como práctica “deplorable” y pidió su prohibición universal, resaltando que “las niñas y los niños son dones y nunca el objeto de un contrato” (Francisco, 2024).
Esta visión converge, aunque desde un fundamento teológico, con los argumentos de Naciones Unidas y de la doctrina jurídica crítica: la incompatibilidad de la subrogación comercial con la dignidad intrínseca de la mujer y del niño.
6. Derecho argentino: nulidad de los contratos y determinación de la filiación
En el derecho argentino, la ley 26.862 sobre acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida no habilita la gestación por sustitución como técnica autorizada. No existe una norma que reconozca la subrogación como fuente de filiación. Todos los proyectos que buscaron introducirla en el Código Civil y Comercial fueron finalmente descartados (Basset, 2015b).
Desde la perspectiva del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), los contratos de gestación por sustitución comercial presentan un objeto ilícito: imponen a una mujer la obligación de gestar a una persona por nacer y entregarla a los comitentes, a cambio de un precio o ventaja. Ello es contrario a la moral, a las buenas costumbres y a la dignidad de las personas (arts. 51 y 279 CCyC) (Lafferriere & Eleta, 2018).
La regla clásica –reafirmada en la legislación vigente– es que la maternidad se determina por el parto (“mater semper certa est”). La gestante es madre jurídica del niño que da a luz, con independencia de la genética o de la voluntad contractual. La llamada “voluntad procreacional” de terceros puede tener relevancia en supuestos expresamente regulados (por ejemplo, filiación por técnicas en parejas casadas o convivientes), pero no puede desplazar ni el dato objetivo del parto ni la dignidad personal de la mujer y del niño (Basset, 2015b).
7. La Corte Suprema y la gestación por sustitución: el fallo CIV 86767/2015/1/RH1 y otro – S., I. N. c/ A., C. L.
En octubre de 2024, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en la causa CIV 86767/2015/1/RH1 y otro – S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación, primer pronunciamiento del Tribunal sobre un caso de gestación por sustitución (Corte Suprema de Justicia de la Nación [CSJN], 2024).
En el caso, un niño había nacido mediante gestación por sustitución: una mujer llevó adelante el embarazo sin aportar sus gametos y manifestó no querer asumir la maternidad; una pareja de varones promovió demanda de impugnación de la filiación materna de la gestante y reivindicó su propia filiación, invocando un acuerdo de subrogación y su voluntad procreacional (Quaini, 2024; Colectivo de Derecho de Familia, 2024).
La Corte, por mayoría, confirmó el rechazo de la demanda. Entre sus argumentos principales se destacan:
1. La gestación por sustitución constituye una técnica de reproducción humana asistida, pero no se encuentra autorizada ni regulada como fuente de filiación en el derecho argentino.
2. No existe un “vacío legal” que habilite a los jueces a diseñar judicialmente un régimen de filiación basado en la sola voluntad procreacional. Por el contrario, el Congreso optó por mantener la determinación de la maternidad por el parto, como regla de orden público (CSJN, 2024).
3. La existencia del acuerdo de gestación y la voluntad de la gestante de no ser madre carecen de relevancia para modificar el régimen legal de filiación. La filiación materna no puede quedar sujeta a renuncias contractuales anticipadas.
4. El Tribunal subraya que corresponde al Poder Legislativo deliberar y decidir sobre la eventual admisión, regulación o prohibición de la gestación por sustitución, pero que, mientras tanto, los jueces deben aplicar el derecho vigente (CSJN, 2024).
Diversos comentarios doctrinarios han señalado la coherencia de este fallo con la estructura del CCyC y con el enfoque de Naciones Unidas (Quaini, 2024; Colectivo de Derecho de Familia, 2024; Basset, 2025). La Corte no califica expresamente la subrogación como venta de niños, pero al negar eficacia al contrato y afirmar la maternidad de la gestante se alinea con la recomendación de la Relatora Especial de no permitir que acuerdos privados desplacen la maternidad derivada del parto (Naciones Unidas, 2018a).
En términos de política jurídica, el fallo opera como un dique de contención frente a intentos de introducir, por vía jurisprudencial, un modelo de filiación puramente voluntarista que favorecería la expansión de la subrogación comercial y la mercantilización de la filiación.
8. Conclusiones
El análisis conjunto de la doctrina internacional de derechos humanos, de la enseñanza de la Iglesia Católica, de la doctrina nacional y de la jurisprudencia reciente de la CSJN permite afirmar que la maternidad subrogada comercial es:
• contraria a la dignidad intrínseca de la mujer gestante y del niño;
• compatible, en muchos casos, con las definiciones de venta y trata de niños;
• incompatible con principios básicos del derecho civil argentino, que impiden la cosificación de las personas y la contractualización de la filiación.
El fallo de la Corte en CIV 86767/2015/1/RH1 y otro – S., I. N. c/ A., C. L. refuerza esta conclusión al reafirmar la maternidad por el parto, negar relevancia a los acuerdos de gestación por sustitución y remitir cualquier eventual modificación al Congreso. En un contexto de alta vulnerabilidad de mujeres y niños, la prohibición expresa y la penalización adecuada de la maternidad subrogada comercial aparecen como exigencias de coherencia del orden jurídico con el principio de dignidad humana y con las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina.
Referencias bibliográficas
Basset, Ú. C. (2015a). El consentimiento informado y la filiación por procreación asistida en el Código Civil y Comercial. La Ley, 14-7-2015, 1–10.
Basset, Ú. C. (2015b). Filiación, voluntad procreacional y técnicas de reproducción humana asistida. En U. Basset (Dir.), Derecho de familia y nuevas tecnologías (pp. xx–xx). Buenos Aires: La Ley.
Basset, Ú. C. (2020). Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre venta de niños: una lectura desde el derecho argentino. Revista de Derecho Humano y Desarrollo, 5(2), 45–68.[1]
Basset, Ú. C., & Ales Uría, M. (2013). Legislar sobre la maternidad subrogada. La Ley, C-798.
Bromfield, L. (2019). Psychological outcomes for gestational surrogates: A review of the literature. Journal of Reproductive and Infant Psychology, 37(4), 345–360.
Colectivo de Derecho de Familia. (2024). Gestación por sustitución: un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (comentario a CIV 86767/2015/1/RH1). Recuperado de Colectivo de Derecho de Familia.[2]
Congregación para la Doctrina de la Fe. (2008). Dignitas personae. Sobre algunas cuestiones de bioética. Ciudad del Vaticano.
Corte Suprema de Justicia de la Nación. (2024). CIV 86767/2015/1/RH1 y otro – S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación (sentencia del 22 de octubre de 2024).[3][4]
Dicasterio para la Doctrina de la Fe. (2024). Dignitas infinita. Sobre la dignidad humana. Ciudad del Vaticano.
Fassone, A. (2018). La maternidad subrogada en el derecho comparado. Revista de Derecho de Familia, 2018-III, 123–145.
Francisco. (2024). Discurso al Cuerpo Diplomático acreditado ante la Santa Sede (8 de enero de 2024). Ciudad del Vaticano.
Golombok, S., et al. (2011). Families created through surrogacy. Journal of Child Psychology and Psychiatry, 52(7), 651–658.
International Coalition for the Abolition of Surrogacy. (2018). Casablanca Declaration for the Universal Abolition of Surrogacy. Casablanca.
Lafferriere, J. N., & Eleta, J. B. (2018). Maternidad subrogada: la pretensión de legislar a través de una acción colectiva. La Ley – CABA 2018. Id SAIJ: DACF190079.
Naciones Unidas. (2018a). Report of the Special Rapporteur on the sale and sexual exploitation of children, including child prostitution, child pornography and other child sexual abuse material (A/HRC/37/60). Ginebra.[5][6]
Naciones Unidas. (2019). Report of the Special Rapporteur on the sale and sexual exploitation of children: surrogacy and the sale of children (A/74/162). Nueva York.[7]
Pande, A. (2014). Wombs in Labor: Transnational Commercial Surrogacy in India. New York: Columbia University Press.
Quaini, G. (2024). La Corte Suprema y la gestación por sustitución: comentario al fallo S., I. N. c. A., C. L. Revista de Derecho de Familia y de las Personas, 2024-IV, 85–102.[8]
Reiger, K., & Gjerris, M. (2019). Surrogacy, embodiment and moral compromise. Bioethics, 33(3), 387–395.
Rodríguez, M. (2017). Impacto de la gestación por sustitución en la salud mental de las mujeres gestantes. Revista de Psicología de la Salud, 29(2), 211–230.