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1. Introducción [arriba]
Para que un sistema de seguridad social funcione y sea sustentable, es imprescindible que esté organizado en torno a principios claros y que estos sean respetados por todos los actores del sistema. Eso no ocurre en nuestro país porque el sistema de seguridad social sufrió a lo largo de los últimos 40 años importantes reformas, pasando de ser un sistema de reparto público y solidario, a ser uno de capitalización de los aportes y contribuciones, para pasar luego de 15 años, a ser nuevamente un sistema de reparto público, pero con una relevante asistencia de recursos provenientes de las rentas generales.
Los cambios legislativos del sistema previsional generaron dificultades para interpretar correctamente los derechos y garantías, una excesiva heterogeneidad del sistema compuesto por más de 130 regímenes especiales y diferenciales[1], una enorme litigiosidad y, como consecuencia de todo ello, una grave dilapidación de los recursos.
Por eso, en este trabajo intentaremos abocarnos a la tarea de discernir cuáles son los principios que organizan al sistema de seguridad social de nuestro país y cuáles deberían estar plasmados en una futura reforma del sistema previsional. Consideramos que se trata de una tarea relevante como paso previo y necesario para solucionar la gran litigiosidad que existe; consolidar el sistema y darle una mayor homogeneidad; y finalmente para darle sustentabilidad y optimizar la asignación de los recursos.
Debemos mencionar, previo a realizar el abordaje, que al mencionar la categoría de “principios” se hace referencia a una denominación equivoca, que tiene distintos usos en la literatura jurídica y que por eso debe ser clarificada. Para eso, citaremos las teorías de los autores que juzgamos más representativos.
2. Los principios jurídicos desde las distintas escuelas ius filosóficas [arriba]
2.1. La escuela positivista:
Por un lado, nos referiremos a la escuela positivista. Ahora bien, el positivismo jurídico no es una corriente de pensamiento unitaria, sino que ha mantenido al menos dos puntos de vista claramente diferenciados. Ambos tienen en común, sin embargo, que son fuertemente restrictivos en cuanto comparten una cierta reticencia o recelo respecto a estos elementos del Derecho, que son los principios cuyo origen procede de la doctrina iusnaturalista. Para los positivistas esta concepción, amenaza con introducir subrepticiamente en el Derecho positivo elementos normativos ajenos al mismo y ajenos, por tanto, a la voluntad del poder político[2].
2.1.1 El positivismo anglosajón:
La primera de estas dos concepciones positivistas podría adscribirse al positivismo jurídico de corte anglosajón, a la llamada jurisprudencia analítica, y se caracterizaría por negar a los principios el carácter de verdadero Derecho.
Los principios, desde este punto de vista, no pertenecen al ordenamiento jurídico, sino que están situados más allá de las fronteras del mismo. Con todo, se les reconoce una influencia nada despreciable en la vida jurídica. En primer lugar, porque los legisladores, a la hora de desarrollar el Derecho, pueden servirse de ellos como de «materia prima» o puntos de referencia orientadores, y, en segundo lugar, porque los jueces, a la hora de colmar las lagunas del Derecho, suelen hacerlo orientando sus decisiones a partir de principios.
Ahora bien, tanto los legisladores como los jueces cuando operan de ese modo apoyados en principios actúan dentro de su competencia discrecional. Es decir, los principios no los vinculan, no los obligan. Les ofrecen unos puntos de referencia normativa que ellos suelen aceptar, pero no están obligados a hacerlo. No lo están porque los principios para esta corriente, no formarían parte del Derecho vigente, sino de otras esferas normativas como la moral social, ajenas al Derecho y en relación a las cuales el Derecho es independiente.
2.1.2. El positivismo continental:
La segunda concepción positivista es el llamado positivismo legalista o continental. A diferencia de la primera, esta concepción no niega a los principios el carácter de verdadero Derecho. En efecto, para cualquier autor adscrito al positivismo legalista sería inadmisible negar la pertenencia de los principios al orden jurídico, toda vez que aparecen expresamente reconocidos como fuentes del Derecho en códigos, constituciones y estatutos de Derecho internacional.
Así pues, la segunda concepción positivista reconoce la pertenencia de los principios al Derecho, pero intenta reconducirlos a la categoría de preceptos jurídico-positivos, implícitos en las leyes y demás normas jurídicas e inducibles única y exclusivamente de ellas. En otras palabras, se consideran pertenecientes al orden jurídico vigente aquellos principios que puedan identificarse como tales a partir del propio Derecho positivo expreso, sin necesidad de recurrir a instancias normativas ajenas al mismo, tales como el Derecho natural, la moral social o las convicciones políticas dominantes.
2.2. La escuela iusnaturalista:
Contrapuesta a esa posición, se encuentra la escuela iusnaturalista para la cual los principios jurídicos son el origen del ordenamiento jurídico, es decir, son aperturas supra positivas que informan y dan fundamento al derecho positivo.
Es decir, que el iusnaturalismo sitúa el fundamento de la pertenencia de los principios al orden jurídico en su intrínseca justicia o moralidad, de tal manera que cualquier principio de justicia, por el solo hecho de serlo, formaría parte automáticamente del Derecho vigente; y el positivismo jurídico, sitúa el fundamento de pertenencia en el hecho de que los principios hayan sido establecidos o introducidos en el Derecho, explícita o implícitamente, por el legislador o por la discrecionalidad de los jueces en el caso del positivismo anglosajón o analítico.
En este sentido, el autor Díaz Cosuelo sostiene que los principios jurídicos son juicios de valor, anteriores a la formulación del derecho positivo, que se refieren a la conducta de los hombres en su inferencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa, legislativa o consuetudinaria.[3]
2.3. Las escuelas eclécticas:
Por último, incluiremos una tercera categoría de autores que se podrían denominar “eclécticos”, ya que invocan simultáneamente razones aducidas tanto por los positivistas, como por los iusnaturalistas, realizando diversas combinaciones. Esta es, probablemente la corriente que suscita mayores adherentes en la doctrina contemporánea.
Así pues, Palazzo, acota que si bien no se debe olvidar que los principios generales del derecho tienen su origen en el derecho natural, la mayoría de ellos han sido positivados, o han sido extraídos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de preceptos constitucionales o internacionales.[4]
2.4. Actualización de la discusión:
Pues bien, hecha una síntesis de las principales corrientes ius filosóficas en torno a los principios jurídicos, cabe señalar que en los últimos 50 años la problemática ha cobrado nueva vida dentro la teoría del derecho y del pensamiento ius filosófico. Las causas son múltiples, pero indudablemente ha contribuido el desarrollo creciente que han tenido tanto la filosofía de los valores como las nuevas corrientes hermenéuticas. Por otra parte, tampoco es ajeno a este proceso la crisis en la que han caído las teorías normativistas tradicionales frente a su problematización.
Sin embargo, lo cierto es que es a fines de la década del 60, cuando este debate se reinaugura y cobra nueva intensidad a partir de la publicación por parte del ius filósofo norteamericano R. Dworkin de su teoría sobre los principios, que se oponía a la concepción positivista dominante del derecho de esa época, que se identifica con la obra de H. L. A. Hart.[5]
2.5. Josef Esser:
Ahora bien, debemos destacar que, previamente, hubo un representante destacado en la iniciación de esta nueva dirección. Nos referimos a Josef Esser, quien publicó, en el año 1956, una obra que, bajo el título de Grundsatz und Norm in der richterlichen Fotbildung (Principio y norma en el desarrollo judicial del Derecho privado), planteó la nueva temática en términos rigurosos y claros[6].
La teoría de Esser se asienta sobre la diferenciación entre pensamiento sistemático y pensamiento tópico. En el primer caso, los conceptos se relacionan entre sí siguiendo reglas lógico-racionales, dentro de un plano ajeno a todo contacto con la experiencia, lo que lleva a que la solución de los problemas concretos se busque y encare dentro del mismo sistema, sin referencia alguna a datos históricos. En cambio, el pensamiento problemático se asienta en la historia y va incorporando nuevos elementos, sin necesidad de considerarlos como partes de un sistema preestablecido.
Esser se inclina por esta segunda vertiente, no pasándole desapercibidos los riesgos que implica anteponer la coherencia lógica propia del pensamiento sistemático a las valoraciones concretas de las diversas situaciones que se presentan en la vida real. Para él, frente a un caso concreto, no existe una única solución justa, a la que pueda arribarse con base en operaciones deductivas que, como en los sistemas axiomáticos, partieran de premisas que les son propias.
Claro está que, según Esser, lo dicho no implica desconocer que los casos individuales siempre se dan dentro de un contexto sistemático, lo que lo lleva a considerar que los distintos casos concretos han de relacionarse entre sí, conformando un sistema. En realidad, Esser no está impugnando la posibilidad de que se reconozca, dentro del ámbito de la ciencia jurídica, la existencia de un sistema; su crítica se dirige, únicamente, a la utilización, dentro de ella, de un sistema axiomático y cerrado. Para él, el sistema que ha de ser considerado viable es uno que se encuentre abierto al mundo de los valores. Así, la utilización de un sistema axiomático ha de ser sustituida por un sistema abierto, de configuración siempre provisoria, dentro del cual puedan irse integrando las innovaciones sucesivas procedentes del pensamiento problemático.
Dentro de esta perspectiva, adquiere singular importancia la distinción entre principios y normas. Para Esser, aparte de los textos legales, existe un derecho extralegal, que se incluye en el espacio decisional dentro del cual el juez debe moverse. Esos elementos, que sin estar en el texto legal lo acompañan, funcionando como un elemento propulsor y reproductor del sistema jurídico, son los principios.
Para este autor, los principios hacen su aparición cuando se intenta resolver un caso concreto y esta circunstancia le lleva a formular una ley histórica de acuerdo a la cual, siempre que se plantea un problema, se formulan los principios y ello concluye en la consolidación de un sistema. Una vez que los principios son reconocidos en el caso donde se plantean, se transforman en soluciones generales de problemas, esto es, en factores formativos y reproductores que conforman el sistema jurídico. De allí que los principios sean, por esencia, dinámicos: ellos no constituyen elementos fijos, válidos para todo tiempo y lugar, sino que, antes bien, se trata de criterios valorativos que dependen de las contingencias de la experiencia; asumiendo, por consiguiente, una dimensión histórica.
Esser, que se considera un autor realista en cuanto pretende dar cuenta de la práctica jurídica real, no podía aceptar la concepción artificiosa y un tanto simplificadora que del Derecho ofrecía el positivismo legalista. Una concepción que proclamaba la autosuficiencia de las leyes y demás reglas válidas de Derecho para resolver todos los conflictos jurídicos sin necesidad de recurrir a valoraciones político-morales externas al propio sistema, consagrando así en realidad el monopolio del Estado sobre las fuentes del Derecho[7].
Esa concepción cerrada del orden jurídico, a juicio de Esser, no reflejaría bien la vida real del Derecho moderno, que se encuentra frente a la necesidad de resolver problemas ético-jurídicos mediante el uso de principios valorativos; principios en los que, según sostiene, se fundamenta un número cada vez mayor de sentencias judiciales.
Tales principios no tendrían su origen en el propio sistema jurídico positivo como pretendería cierta táctica positivista que Esser califica de «miope», sino en el orden o escala de valores ético-políticos de cada época, en las energías configuradoras de la conciencia social, en la naturaleza y finalidad de las instituciones, en la lógica de las cosas, en el sentido común, en las necesidades sociales y económicas que contribuyen a determinar las tareas que el orden jurídico debe realizar en cada caso, etc. En definitiva, los principios jurídicos, según Esser, enraizarían o se hallarían implícitos en el ambiente social valorativo que envuelve al Derecho.
¿Pero cómo se les reconoce carácter jurídico? Esser resuelve la cuestión negando que esos principios o postulados éticos que tan decisivo papel representan en la vida del Derecho tengan per se, gracias a la evidencia de su buen sentido o a la pertinencia de su contenido, verdadero vigor jurídico y sean en consecuencia directamente aplicables por sí mismos a la resolución de conflictos.
Sólo podrían adquirir auténtico carácter o vigor jurídico, es decir, sólo gozarían de vigencia indiscutible como Derecho positivo cuando recibieran el espaldarazo o sanción formal de alguna instancia autorizada para crear Derecho, bien fuera ésta el legislador al plasmarlos en sus leyes o la sociedad en general al reflejarlos en la costumbre, o especialmente los jueces y tribunales al asentarlos en los precedentes judiciales.
Así las cosas, los principios que operan en la vida del Derecho podrían clasificarse en dos grandes categorías: la de aquéllos que indiscutiblemente constituyen Derecho positivo por estar incorporados expresa o implícitamente en el sistema jurídico, y la de aquéllos otros (prepositivos) que, aunque potencialmente son tan utilizables como los primeros para resolver conflictos, no han sido dotados todavía de autoridad formal de Derecho y deambulan extramuros del sistema jurídico esperando cristalizar en la sentencia de algún juez obligado a realizar valoraciones ético-políticas para resolver nuevos problemas jurídicos. Tal como presenta Esser su concepción y contra lo que a primera vista pudiera parecer, esta segunda clase de principios tiende a prevalecer sobre la primera e, incluso, sobre la ley.
2.6. H. L. A. Hart:
Por otra parte, Hart, por citar al autor más destacado de las corrientes positivistas, siguiendo la tradición del positivismo jurídico anglosajón, no tiene inconveniente alguno en reconocer la discrecionalidad o capacidad de crear Derecho que tienen los jueces cuando el conjunto de las normas jurídicas válidas no ofrece una respuesta clara para el caso ante ellos planteado[8].
En opinión de Hart, esto último ocurriría con bastante frecuencia, debido a que las reglas, por su generalidad, adolecen de una consustancial indeterminación o «textura abierta», en tanto que son incapaces de prever una respuesta particularizada para cada uno de los infinitos casos problemáticos que la vida real futura se encarga de urdir.
Cuando el juez se enfrenta a uno de tales casos dudosos o de “penumbra” en los que el Derecho positivo calla, o al menos balbucea, ha de traspasar las fronteras de lo jurídico y crear Derecho para el caso. No significa eso que goce automáticamente de una soberana prerrogativa de elección y pueda, prescindiendo incluso de la «fuerza gravitacional» del Derecho, resolver la cuestión según sus preferencias personales o al azar. Tendrá que hacer uso de valores, convicciones e intereses sociales, propósitos u objetivos políticos, principios de moralidad y justicia o cualesquiera otros elementos que pudieran considerarse «buenas razones» para una decisión. En cualquier caso, todas esas pautas, encajan perfectamente en lo que Hart denomina «fuentes jurídicas permisivas»[9].
2.7. Ronald Dworkin:
Frente a esta teoría de Hart, se alza Ronald Dworkin. La principal crítica de Dworkin contra las tesis del positivismo hartiano es la que se enfrenta al reconocimiento de la discrecionalidad judicial.
La negativa de Dworkin a reconocer a los jueces discrecionalidad fuerte o auténtica sería vana, si ante el caso difícil el Derecho realmente enmudeciera por completo; porque dado que el juez está obligado a resolverlo a pesar de todo en la mayor parte de los órdenes jurídicos vigentes, no tendría otro remedio que proceder discrecionalmente, por muy injusto, antidemocrático y hasta antijurídico que ello fuera.
Pero ocurre que el Derecho nunca deja de ser elocuente cuando se plantean conflictos jurídicos, aunque sean difíciles. En estos últimos casos, simplemente cambia de tono y donde las reglas jurídicas no alcanzan operan, según Dworkin, otras voces más sutiles: las de los principios.
Una vez sentado que los jueces carecen de verdadera discrecionalidad y que los principios jurídicos les vinculan, resta determinar cuáles son en concreto tales principios. Es el problema de los criterios de pertenencia de los principios al Derecho. Dworkin viene a sostener que la vigencia de los principios no se basa ni en la ley ni en los precedentes judiciales, sino en un cierto sentido de conveniencia u oportunidad que se desarrolla con el tiempo. De forma más explícita, afirma que los principios se consideran observables porque contienen una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.
Para determinar la vigencia de los principios, Dworkin combina dos criterios distintos: el criterio de la coherencia, según el cual no podrían considerarse principios jurídicos aquellos que no sobrepasaran ni siquiera el umbral mínimo de adecuación al Derecho explícitamente formulado, y el criterio, complementario del anterior, de la justificación, según el cual sólo serían principios jurídicos aquellos que además de adecuarse al Derecho explícito fueran capaces de presentarlo en su mejor luz, es decir, de ofrecerle el enfoque moral más esclarecido o convincente[10].
Es decir, que para Dworkin junto a las normas, existen principios y directrices políticas (policy), que no se pueden identificar por su origen, sino por su contenido y fuerza argumentativa. Las denominadas directrices políticas, hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficiosos. Los principios hacen referencia a la justicia y a la equidad (fairness).
El renombrado profesor norteamericano, textualmente dice:
“Llamo directriz política al tipo de estándar que propone un objetivo a ser alcanzado, generalmente una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad (aunque algunos objetivos son negativos, en cuanto estipulan que algún rasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos). Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia y la equidad, o alguna otra dimensión de la moralidad. De tal modo, la proposición de que es menester disminuir los accidentes de automóvil es una directriz, y la que ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia, un principio.”
Pero aclara que:
“La distinción puede desmoronarse si se interpreta que un principio enuncia un objetivo social (a saber, el objetivo de una sociedad en la que nadie se beneficiaria de su propia injusticia), o si se interpreta que una directriz enuncia un principio (esto es, el principio de que el objetivo que se define la directriz es valioso) o si se adopta la tesis utilitarista de que los principios de justicia enuncian encubiertamente objetivos (asegurar la mayor felicidad para el mayor número). En algunos contextos la distinción tiene una utilidad que se pierde si se deja esfumar de esa manera”.[11]
En definitiva, para Dworkin, el orden jurídico no es un sistema normativo completamente autónomo, sino un subsistema del político-moral que le da sentido.
2.8. Robert Alexy:
Por último, presentaremos una síntesis de la caracterización hecha por el ius filósofo Robert Alexy sobre los principios jurídicos.
Según refiere el autor Aulis Aarnio[12], Alexy en su artículo “Zum Begriff des Rechtsprinzips”, ha caracterizado a los principios jurídicos como una reformulación normativa de un valor y agrega, que sobre dicho valor existe un mandato de optimización. El mandato de optimización no puede ser aplicado “más o menos”, o se optimiza o no se optimiza. El mandato de optimización, por tanto, dice algo acerca del uso de un principio: el contenido de un principio tiene que ser optimizado en el proceso de ponderación[13].
Por otra parte, sólo los principios son normas de ponderación. Por ejemplo, en caso de conflicto entre dos principios–valor, el mandato de optimización ordena: el balance entre los principios debe llevarse a cabo en la forma óptima.
La ponderación para Alexy[14], es una parte de lo que exige un principio más amplio; este principio comprehensivo es el de proporcionalidad. Éste se compone de tres partes: los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; todos estos subprincipios expresan la idea de optimización.
Los principios son mandatos de optimización, como tales son normas que ordenan la realización de algo en la más alta medida, relativamente a las posibilidades materiales y jurídicas. Los subprincipios de adecuación y necesidad se tratan de una optimización relativa a las posibilidades materiales. El principio de adecuación excluye el empleo de medios que perjudican la realización de al menos un principio, sin promover al menos otro principio o meta a cuya realización sirven.
Es decir, que para Alexy, la ley de ponderación muestra que ésta puede descomponerse en tres pasos. En el primero debe constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio. A él debe seguir en un segundo paso la comprobación de la importancia de la realización del principio contrario. En un tercer paso finalmente debe averiguarse si la importancia de la realización del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro.
Y concluye el iusfilosofo alemán, sosteniendo que los juicios de proporcionalidad, como todos, enarbolan una pretensión de corrección y ésta tiene como razones los juicios de grados de intensidad sobre los que se apoya y que ello basta para argumentar que el juicio de ponderación está incluido dentro del reino de lo justificado[15].
2.9. Conclusión:
Como puede observarse, se trata de una cuestión debatida en donde existen diversas posturas y la discusión sobre los principios se ve afectada por la polisemia que trae aparejada la noción misma del término.
Como conclusión respecto a lo expuesto por los principales autores y corrientes ius filosóficas sobre los principios jurídicos, podemos sostener que los mismos son pilares básicos del edificio del Derecho, que cumplen una serie de funciones altamente relevantes, que dejan fuera de toda duda su ineludible necesidad para el buen funcionamiento del orden jurídico y ponen de relieve, a nuestro criterio, la inadecuación de las teorías que los conciben como elementos ajenos a este mismo orden.
Efectivamente, se les puede asignar a los principios tres grandes funciones: la integradora, la interpretativa y la programática o directiva. La primera consiste en propiciar o disciplinar la resolución de aquellas controversias no encuadrables en ninguna de las normas jurídicas válidas. Serían éstos los que se han dado en llamar «casos difíciles», es decir, casos no previstos por el Derecho formulado explícitamente; y fue precisamente la necesidad de resolverlos lo que determinó la inclusión en los códigos la referencia a los principios. Con ellos se trata, pues, en terminología más tradicional, de colmar las lagunas del Derecho.
La función interpretativa consiste en orientar la explicación o correcta comprensión de las normas cuyo sentido resulta más o menos oscuro (o más o menos insatisfactorio); y la función directiva, también llamada informadora, consistiría en apuntar el rumbo que habrá de seguir el orden jurídico en su desarrollo. Esta última función correspondería prioritariamente, aunque no sólo, a un tipo específico de principios: los llamados principios constitucionales, valores superiores o directivas programáticas, que vinculan especialmente a los legisladores inspirando y orientando su obra.
Sobre la base de lo expuesto señalaremos lo que a nuestro juicio caracteriza a los principios jurídicos de cualquier otro instituto:
- Contienen mandatos de optimización, “toda persona tiene derecho a la seguridad social”.
- Se caracteriza por la imprecisión terminológica y la necesidad de que dicho principio sea debidamente ponderado para lograr su optimización.
- Son interpretados sistemáticamente.
- Desde el punto de vista doctrinal, deben cumplir con el siguiente rol primordial:
* Sirven de base y fundamento del ordenamiento jurídico.
* Actúan como directriz hermenéutica para interpretar y aplicar las normas y reglas jurídicas.
* En caso de falta de norma concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho.
Por lo tanto, de acuerdo a lo expuesto en relación al origen de la discusión en torno a los principios jurídicos y su estado actual, nos parece que es indiscutible que los principios cumplen con una triple función: son fundamento, integración y clave de interpretación del orden jurídico.
3. Los principios jurídicos que rigen el sistema previsional [arriba]
Una vez delineado qué son los principios jurídicos, a continuación, nos avocaremos a analizar cuáles son los principios jurídicos–políticos que rigen el sistema previsional.
Para ello, en primer término, comenzaremos definiendo qué es la seguridad social y qué temas o materias están comprendidos dentro de la misma, puesto que la previsión social es uno de sus componentes.
Luego de definir qué es la seguridad social y los temas que están incluidos en ella, analizaremos sucintamente el subsistema de previsión social, con el objeto de tener una primera mirada sobre cómo está configurado el mismo.
A partir de ello, una vez determinados a nuestro criterio cuáles son los principios jurídicos rectores del sistema previsional, procederemos a detectar si existe alguna divergencia interpretativa como paso previo a ponderar la necesidad de su determinación legislativa.
3.1. ¿Qué es la seguridad social?
El derecho a la seguridad social, se encuentra establecido en el art. 14 bis tercer párrafo de la Constitución Nacional y dicho texto constitucional se complementa con lo que disponen sobre este aspecto los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la constitución por intermedio del art. 75 inc. 22 de la misma.
Así pues, la seguridad social como derecho humano se encuentra estipulado en los arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 9 del Pacto Internacional de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales y el art. 9 del Protocolo de San Salvador. El derecho a la seguridad social está incluido dentro de los denominados derechos económicos, sociales y culturales (DESC).
Sobre la base de las normas recién citadas, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) define a la seguridad social conceptualmente como:
"la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de no ser así ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez vejez y muerte, y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos. (Principios de seguridad Social OIT – AISS, Ginebra 2001)”.[16]
Se trata de una de las tareas inherentes al Estado, cuyo objetivo básico es el logro del bien común. Bien común que consiste principalmente en la armonización de los intereses individuales al interés colectivo o común que interpretamos de tal forma, que toda persona humana pueda alcanzar su pleno desarrollo en forma integral en el sentido en que lo interpreta el magisterio social de la Iglesia "desarrollo de todo el hombre y de todos los hombres"[17].
Como puede observarse en el caso de la seguridad social, dicho sistema comprende por lo menos cuatro grandes subsistemas: la previsión social, la salud, las asignaciones familiares y la seguridad laboral. Cada uno de estos subsistemas tiene sus particularidades y especificidades, pero consideramos —no obstante ello— que existen principios comunes que los vinculan e interrelacionan.
Para realizar esta primera aproximación —como hemos referido— nos vamos a centrar en el subsistema previsional porque consideramos que es el más complejo y el de mayor envergadura.
3.2. Existe un nuevo paradigma en materia de previsión social:
Previamente a abordar las cuestiones jurídicas, es preciso destacar la importancia creciente que ha adquirido la seguridad social como factor productivo que preserva y mejora la salud, la productividad y la calidad de la fuerza de trabajo. Asimismo, crea nuevos empleos en el sector de los servicios sociales y, al proporcionar ingresos de sustitución, contribuye a sostener la demanda interna y a estabilizar la economía, especialmente en tiempos de recesión.
Allí donde el desarrollo económico y el desarrollo social se han convertido en procesos sinérgicos, los sistemas de protección social son considerados como una inversión de toda la sociedad en el capital social y humano indispensable para lograr un crecimiento económico a largo plazo.
Esto se debe en gran medida a que el derecho a la seguridad social ha sido reconocido universalmente como derecho humano fundamental, que garantiza el nivel de seguridad, salud y vida digna necesario para la realización de las personas frente a determinadas contingencias.[18]
Desde la perspectiva recién señalada, sostenemos que la reforma del sistema previsional realizada a partir de la crisis 2001/2002 tuvo una lógica decididamente inclusiva de los sectores expulsados del mercado de trabajo formal. Y, como consecuencia de ello, creó un nuevo paradigma con principios rectores diferentes al paradigma contributivo anterior, garantizando el derecho humano a la seguridad social y priorizando especialmente a los sectores vulnerados y excluidos.
Sin embargo, postulamos que uno de los grandes defectos de dicha reforma es que no explicitó los principios jurídicos que la rigen y ello agravó la heterogeneidad, la incoherencia y la falta de sistematización del sistema previsional.
Para explicitar los principios jurídicos de dicha reforma, la perspectiva de derechos, con su matiz solidario y cooperativo, es la clave teórica jurídica para fundamentar jurídicamente la creación del nuevo paradigma previsional.
Así pues, la perspectiva de derechos humanos, pretende ser una nueva mirada que concibe los derechos humanos de manera integral, interdependiente y complementaria; superando de este modo la visión tradicional de generaciones de derechos y la asimilación de los derechos fundamentales únicamente con los derechos humanos de primera generación[19].
Sobre esta base, es que sostenemos que se ha configurado un nuevo paradigma en materia de seguridad social basado en la universalidad del derecho, en la dignidad inalienable de la persona humana y en la solidaridad. A este nuevo paradigma, lo podemos definir como un paradigma universal e influye en la concreción y determinación del contenido del derecho a la seguridad social a través de las políticas públicas que se elaboran para tal fin.
En nuestro país, este nuevo paradigma universal, reemplaza al anterior paradigma, que estaba regulado principalmente por la Ley Nº 18.037[20] y que se denomina paradigma contributivo, cuya característica principal de financiamiento es el denominado seguro social. Es decir, que el sistema de seguridad social basado en dicho paradigma se financia principalmente con los aportes y contribuciones de los empleados y empleadores. Es decir que estaba fundado en el trabajador o trabajadora formal y en que el mercado de trabajo tenía capacidad de generar el pleno empleo.
Este modelo, si bien tiene como uno de sus principios fundamentales a la solidaridad inter e intra generacional, materializado por ejemplo en la existencia de topes a los haberes jubilatorios, se caracterizaba, sin embargo, porque en materia previsional beneficiaba más a quienes habían realizado un mayor esfuerzo contributivo: a mayores aportes, mayores derechos. Pero esta característica provocaba un sistema previsional muy segmentado.
Un aspecto que merece destacarse es que dicho paradigma, estaba fundado en condiciones socio económicas muy diferentes a las actuales. A fines de la década de 1960 las tasas de desempleo y de empleo informal eran muy menores a las actuales y las tasas de crecimiento poblacional permitían proyectar que la población económicamente activa superaba ampliamente a la pasiva.
Por otra parte, la pobreza, la marginalidad y la desigualdad son actualmente más estructurales que hace veinte o treinta o cincuenta años atrás cuando se sancionó la Ley Nº 18.037.[21]
En este paradigma contributivo, quedaron comprendidos los trabajadores y trabajadoras dependientes, y en algunos casos sus grupos familiares. Pero para las personas no asalariadas la cobertura quedó reducida a ciertas y determinadas contingencias. Es decir, que, en este paradigma contributivo, el principio de la universalidad no encontraba suficiente desarrollo y, además, se diferenciaban los beneficios de acuerdo a la capacidad contributiva y bajo parámetros altamente estratificados.
La selectividad señalada más arriba, que caracteriza a los sistemas de seguridad social basados en la lógica de seguros —en la actualidad— termina siendo contradictoria con el propio sentido de la seguridad social, debido a que en ésta no se persiguen intereses individuales. Al contrario, la cobertura se hace sobre contingencias sociales; es decir, circunstancias que ocurren fuera del dominio de los individuos, que revisten el carácter de sociales porque no son imputables al sujeto que las padece ni a otros particularmente individualizados. De allí que la seguridad social se nutra del principio de la solidaridad, porque hacen previsible lo imprevisible de manera individual, ya que las contingencias sociales no son materias que se manejan al arbitrio particular ni son de competencia directa del individuo.[22]
Así pues, la selectividad de la cobertura en seguridad social que dimana del paradigma contributivo, en la situación económica y social en la que nos encontramos ahora, caracterizada por altas tasas de desocupación y de informalidad laboral, termina vulnerando el conjunto de derechos reconocidos constitucionalmente para todos los ciudadanos y ciudadanas y conspira contra el logro de la cohesión social que es un factor importantísimo para un desarrollo integral e inclusivo.
El modelo contributivo, tiende a centrarse exclusivamente en los trabajadores y dentro de este conjunto en los trabajadores formales, con lo cual, de aplicarse a rajatabla quedarían afuera tanto los trabajadores informales, como así también los que sufrieron el desempleo a la hora de obtener sus beneficios jubilatorios. De mantenerse este modelo, nos encontraríamos sin herramientas para lograr el objetivo de combatir la exclusión social y la desigualdad que debe ser la primera opción de una política pública de seguridad social.
Esta característica del paradigma contributivo, en el plano jurídico se tradujo por vía jurisprudencial en la primacía de los principios de sustitutividad y de proporcionalidad, de especial relevancia en la determinación y movilidad del haber jubilatorio. Estos principios los definiremos más adelante en el punto 3.4. del presente trabajo.
Respecto a la creación jurisprudencial de estos principios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Chocobar”[23] —de fecha 27 de diciembre de 1996— señaló que era una interpretación jurisprudencial de textos legales que respondía a criterios de la época. Resaltamos esta afirmación, más allá de la crítica que nos merece dicho fallo en cuanto subordina la garantía a la movilidad jubilatoria a una política económica.
Por otra parte, según el jurista Walter F. Carnota[24] durante la década del noventa la financiación de la Seguridad Social fue dependiendo cada vez menos del aporte personal del trabajador y de la contribución patronal para configurarse un régimen de reparto asistido en el cual se destacan los aportes del Tesoro Nacional. Por lo tanto, la regla de “a mayores aportes, mayores derechos” ya se encontraba desdibujada para esa época.
La perspectiva de derechos, por tanto, sirve de fundamento para plantear que se ha operado un cambio de paradigma en las políticas de seguridad social. Este cambio de paradigma se basa en la consideración de la seguridad social como un derecho humano, afirmación que se complementa con la importancia que tiene la dignidad de la persona humana como principio y fundamento del ordenamiento jurídico y político. Consiguientemente, el eje de las políticas de seguridad social, ya no puede situarse exclusivamente en el mundo del trabajo, y mucho menos en criterios economicistas o presupuestarios, sino que debe ampliarse especialmente a los grupos excluidos del mercado de trabajo.
A lo expuesto, agregamos como clave de interpretación del nuevo paradigma, que la perspectiva de derechos que propiciamos los pondera como derechos que requieren de las siguientes características: la cooperación de todos los miembros de la comunidad, el cumplimiento de deberes recíprocos por parte de la ciudadanía y de una necesaria solidaridad con aquellos que sufrieron o sufren el desempleo, la informalidad laboral o bien que realizan tareas valiosas para la comunidad, pero fuera de la esfera mercantil, como son las tareas de cuidado y las hogareñas.
En el nuevo paradigma de seguridad social el derecho a la seguridad social es un derecho humano fundamental y esto significa, fundamentalmente, la universalización del mismo. La universalización implica concretar y hacer efectivo a todas las personas el derecho a la seguridad social que se encuentra establecido en los tratados internacionales de derechos humanos, como ya lo señalamos más arriba.
Con respecto a la importancia de un cambio de enfoque y de paradigma en los sistemas de seguridad social de la región, nos resulta concluyente lo que planteó el Director Ejecutivo de la Cepal en la presentación del documento “La protección social de cara al futuro: acceso, financiamiento y solidaridad” del año 2006:
“Hoy en día la protección social se encuentra en una inflexión histórica, que reclama un cambio de enfoque ante el nuevo orden global y sus repercusiones en las sociedades nacionales. El principal elemento que lleva a repensar los mecanismos instituidos de solidaridad con fines de protección social es el mercado del trabajo, que no ha demostrado una capacidad incluyente ni en términos de generación de trabajo decente ni de niveles contributivos. A pesar de la importancia de promover políticas que generen más y mejores empleos, no cabe esperar que a corto o mediano plazo el empleo sea suficiente como mecanismo de protección de la mayoría de la población frente a riesgos relacionados con la falta de ingresos, la salud y el envejecimiento. El cambio estructural que refleja la situación actual obliga a replantearse la protección social en el marco de una solidaridad integral, en que se combinen mecanismos contributivos y no contributivos. Esto hace necesaria la concertación de un nuevo pacto social que tenga a los derechos sociales como horizonte normativo, y a las desigualdades y restricciones presupuestarias como limitaciones que es necesario reconocer y enfrentar. En otras palabras, se requiere conciliar los imperativos éticos que sirven de marco a un contrato centrado en derechos sociales con las restricciones financieras. Asimismo, es importante realzar la eficiencia en el uso de los recursos, a efectos de ampliar la cobertura y elevar la calidad de los servicios, en especial para los sectores de menores recursos.”[25]
Pues bien, en este trabajo, postulamos que este nuevo paradigma, ha quedado plasmado en primer lugar, a través de la estipulación de la seguridad social como un derecho humano en los arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 9 del Pacto Internacional de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales y el art. 9 del Protocolo de San Salvador. El derecho a la seguridad social está incluido dentro de los denominados derechos económicos, sociales y culturales (DESC).
Luego, dicho paradigma se cristalizó en las normas que instrumentaron las sucesivas moratorias (Ley Nº 25.865, 25.994 y 24.476) que permitieron ensanchar el espectro de cobertura, incorporando al sistema —hasta el segundo trimestre de 2011— a más de 2.652.560 adultos mayores[26] que habían quedado marginados del sistema por causa de las tasas de desempleo, informalidad o precarización laboral existentes en el país, sobre todo a partir de la década del 90. De esta forma se alcanzó una tasa de cobertura inédita en materia previsional que llegó en diciembre de 2014 al 92,9%[27] de los adultos mayores, la más alta de Latinoamérica.
En cuanto a la cantidad de beneficiarios de jubilaciones y pensiones, en diciembre de 2003 existían 3.158.164 de beneficiarios y en diciembre de 2015 los beneficiarios eran 6.617.587, se trata de un aumento en el número de beneficiarios del 109,5%[28].
Simultáneamente, se inició una política de incremento de los haberes mínimos de los beneficios jubilatorios (Decretos 391/03, 1194/03, 683/04, 1199/04, 748/05, 764/06, 1346/07, 279/08 y la ley 26.198).
Posteriormente, se sancionó la Ley Nº 26.417 que reinstaló la movilidad en los haberes previsionales. Movilidad que debido a la crisis en la que se encontraba el subsistema previsional, había sido virtualmente negada por muchos años y poco más tarde se sancionó la Ley Nº 26.678 que ratifica el Convenio 102 de la OIT que universaliza el derecho a la seguridad social.
Otro hito fundamental fue la universalización de las asignaciones familiares (Asignación por Embarazo para Protección Social y Asignación Universal por Hijo para Protección Social, decretos 446/11 y 1602/09).
Como consecuencia de los aumentos dispuesto a favor de los jubilados, los haberes jubilatorios mínimos aumentaron más de un 1025% y la Asignación Universal por Hijo, beneficia a diciembre de 2015 a 3.723.763 niños.[29]
Asimismo, el 10 de septiembre de 2014, entró en vigencia una nueva moratoria previsional a través de la sanción de la Ley Nº 26.970, y en abril de 2016, ya con el cambio de gestión, se sancionó el decreto 593/16 que amplió la cobertura de asignaciones familiares a trabajadores aportantes adheridos al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes.
Se trata de todo un elenco de medidas que tienen por objeto ampliar la cobertura del sistema previsional y de asignaciones familiares a una mayor cantidad de beneficiarios. El objetivo de las medidas señaladas es lograr una mayor cohesión social de todos los habitantes del país y la configuración de un piso de protección social frente a las contingencias sociales a través de un paradigma de carácter universal.
3.3. Los principios jurídicos del nuevo paradigma previsional.
En esta parte del trabajo buscaremos interpretar las leyes que reformaron el sistema, para dilucidar si es posible determinar cuáles son los principios jurídicos rectores del sistema previsional. Se trata de una cuestión de singular importancia para la estructura del sistema.
La pregunta a responder es: ¿Cuáles son los principios jurídicos y políticos fundantes y fundamentales del nuevo paradigma en seguridad social?
Para responder esta pregunta, nos tenemos que remontar en forma sintética al desarrollo de la seguridad social durante el siglo XX. El concepto moderno del término seguridad social fue desarrollado por William Beveridge en su famoso informe “El Seguro Social y sus Servicios Conexos” publicado en 1942, que proponía un plan de “seguridad social” que integrase los seguros sociales, la asistencia social y los seguros voluntarios complementarios. En el informe se identificaban seis “principios”, incluyendo el servicio público único o unificación de la responsabilidad administrativa, la comprensividad, y la uniformidad en la cotización y la prestación[30].
En 1944, cuando la Segunda Guerra Mundial estaba próxima a concluir, la OIT en su Declaración de Filadelfia elevó la seguridad social a instrumento internacional y proclamó la necesidad de extender su cobertura. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 estableció que toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social. Las Conferencias Internacionales de la OIT (realizadas con representación tripartita: trabajadores, empleadores y gobiernos) han aprobado una serie de acuerdos (“Convenios” y “Recomendaciones”) sobre seguridad social reforzando sus principios. La “segunda generación” de estos instrumentos se tomó después de la Segunda Guerra Mundial, basada en el concepto más amplio de seguridad social y dirigida a toda la población. El más importante de los convenios (Nº 102 aprobado en 1952) estableció la llamada “norma mínima” de seguridad social que reunió varios instrumentos previos y estableció requisitos básicos en cada contingencia social sobre cobertura, prestaciones y condiciones de acceso. Otros grupos importantes de convenios y recomendaciones fueron aprobados en los decenios del 60 y el 80 y el más reciente en 2000.
Sobre la base del desarrollo de la seguridad social y considerando los instrumentos jurídicos elaborados por la OIT, orientados a partir del enfoque de Beveridge, consideramos que los principios, que rigen desde un enfoque normativo, a los sistemas de seguridad social, pueden resumirse en siete grandes cuestiones:
1.- Universalidad en la Cobertura: Entendida como la inclusión de todos los trabajadores y sus grupos familiares en los beneficios de la seguridad social. Este principio puede operacionalizarse a partir del concepto de amplitud de la cobertura previsional.
2.- Igualdad, equidad o uniformidad en el trato: Contemplando la no discriminación por etnia, género, idioma, religión, inclinación política, nacionalidad, región de residencia, situación económica y patrimonial, condición social u otras.
3.- Solidaridad y redistribución del ingreso: Tanto en términos intrageneracionales (entre beneficiarios, a través de subsidios cruzados) como intergeneracionales, es decir mediante transferencias netas de una generación a otra.
4.- Comprensividad y suficiencia de las prestaciones: Refiere a la cobertura del universo completo de contingencias ya detallado, con un nivel de prestaciones tal que, efectivamente, permita al trabajador y a su grupo familiar evitar una situación de pobreza ocasionada por la pérdida, transitoria o permanente, de ingresos provocada por las antedichas situaciones. En lo que respecta al sistema previsional, coincide con lo que denominamos intensidad de la cobertura previsional.
5.- Unidad, responsabilidad del Estado, eficiencia y participación en la gestión: Especifica el rol clave del Estado como responsable último del sistema de seguridad social y la importancia de la participación de los propios asegurados en la administración del sistema, e incorpora las nociones de eficiencia y eficacia económicas, facilitadas por la existencia de economías de escala en la administración previsional, aprovechadas por un sistema centralizado[31].
A estos cinco grandes principios jurídicos y políticos que actúan como los fundamentos arquitectónicos del sistema previsional, nosotros le agregamos otros dos, a saber:
6.- Sostenibilidad financiera a mediano y largo plazo del sistema de seguridad social[32], lo cual significa que el sistema previsional tiene que estar dirigido a brindar la cobertura frente a la contingencia de vejez, incapacidad y muerte de las presentes generaciones y de las futuras, por lo tanto debe tener la solidez suficiente para garantizar dicha cobertura.
7.- Progresividad de los derechos: Asimismo, respecto a la progresividad de los derechos humanos para definirlo nos vamos a remitir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sostuvo:
“Los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). La consideración de los recursos disponibles de cada Estado -conf. arts. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes.”[33]
Estos principios —que no son todos, pero si los más importantes— se pueden sintetizar en que el Derecho a la Seguridad Social, está en cabeza de cada persona, y en que eso es esencial para lograr una sociedad más justa y con mayor cohesión social.
Cabe agregar a lo expuesto, que además de la importancia que tiene de por sí la seguridad social como herramienta para la redistribución de la riqueza, es importante también como herramienta de estímulo de la demanda agregada, sobre todo en medio de la crisis financiera y económica que se vive actualmente el mundo desde el año 2008.
3.4. ¿Qué son y cómo se definen los llamados principios de proporcionalidad y de sustitutividad?
Desde hace largo tiempo atrás, la jurisprudencia, sostiene que las jubilaciones y pensiones garantizadas en la Constitución Nacional están consustancialmente unidas al principio de proporcionalidad o sustitutividad del haber previsional[34].
A fin de definir los llamados principios de proporcionalidad y sustitutividad, señalamos que el llamado principio de proporcionalidad significa que el haber jubilatorio debe guardar una adecuada proporcionalidad con los salarios de los trabajadores activos, medida en un porcentaje específico (vgr. 82% o 70% móvil, por ejemplo), como así también que los haberes previsionales nunca podrán exceder los porcentajes establecidos en la legislación de fondo.
A efectos de ilustrar mejor esta última cuestión, citamos literalmente el precedente de la Corte Suprema dicta in re: V.30.XXII RECURSO DE HECHO “Villanustre, Raúl Félix s/jubilación” de fecha 17 de diciembre de 1991:
“(…) Que los agravios del apelante remiten a cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas por esta Corte en la causa: S.269.XXII “Seta, Sara s/jubilación”, fallada el 19 de noviembre de 1991, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razón de brevedad. Que sin perjuicio de lo expresado, a fin de evitar desfases que desvirtúen en la práctica los objetivos del sistema previsional, corresponde destacar que las diferencias a abonarse a favor del interesado no podrán exceder en ningún caso los porcentajes establecidos por las leyes de fondo.”.[35]
Esto se refiere particularmente a aquellos casos en donde los haberes previsionales son reajustados por medio de un fallo judicial, el criterio del precedente “Villanustre” implica un límite infranqueable para no desnaturalizar el sentido de las prestaciones y de los fundamentos del sistema previsional.
Respecto del principio de sustitutividad, se interpreta que a raíz de que la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral, una vez cesada esta y como débito de la comunidad por dicho servicio, el beneficio jubilatorio le debe permitir al jubilado mantener el status de vida que tenía mientras se encontraba en actividad[36].
Esta comprensión del principio de sustitutividad es diferente a que el haber jubilatorio debe guardar una adecuada tasa de sustitución con respecto a las remuneraciones de los activos. Este último concepto está más impregnado del principio de solidaridad que es basal para un sistema previsional justo, equilibrado y sustentable en el tiempo. Mientras que el principio de sustitutividad tal como lo comprende la jurisprudencia, no incluye la dimensión de mutualidad y solidaridad del sistema, sino que se interpreta como un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial[37].
Por su parte, es público la existencia de un alto índice de litigiosidad en materia de seguridad social en Argentina. Por este motivo, es que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adquieren una enorme relevancia e incidencia en las políticas públicas sobre la materia, toda vez que dichos fallos son seguidos por el resto de los tribunales inferiores de la república.
En esta materia, los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación —“Badaro” y “Elliff”[38]—, han interpretado el cálculo de los haberes de las jubilaciones y pensiones y la garantía de la movilidad amparadas en el art. 14bis, en base a los llamados principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber jubilatorio.
Esta línea hermenéutica —según nuestro criterio— implica que nuestro máximo tribunal, interpreta el sistema previsional sin considerar el cambio de paradigma operado en el mismo y en consecuencia sin incorporar en sus fallos el análisis y ponderación de los principios jurídicos que fundan el nuevo paradigma.
Probablemente, esta característica se deba en gran medida a que los principios rectores no fueron explicitados en las fuentes legislativas. Sin embargo, no dejamos de criticar el hecho de que la Corte Suprema les otorgue excesiva importancia a los principios de sustitutividad y de proporcionalidad, los cuales, según nuestro análisis, no surgen del bloque de constitucionalidad.
Este fenómeno recién descripto genera como tendencia un aumento de la participación del poder judicial en el “gobierno” a través de la incidencia en políticas públicas en materia de seguridad social con una interpretación respecto a cuáles son los principios jurídicos más relevantes del sistema, divergente a los que se pueden deducir del análisis de los documentos de la OIT, de la CEPAL y de la lógica que informa al plexo legislativo.
Esta cuestión interpretativa en torno a los principios rectores del sistema previsional adquiere hoy una relevante actualidad, debido al alto índice de litigiosidad existente en materia previsional.
Por eso, consideramos que esta divergencia interpretativa en torno a los principios jurídicos rectores del sistema previsional, se debe en gran parte a que las reformas realizadas a partir del año 2001/2002 se hicieron de forma a sistemática, sin explicitar claramente cuáles eran los principios jurídicos y arquitectónicos de la misma.
3.5. Heterogeneidad del sistema previsional:
Otro tema relevante, es que la reforma realizada a partir del año 2001/2002 no modificó la estructura del sistema previsional.
En efecto, dicha estructura hoy está conformada de la siguiente manera: a) Un régimen general; b) aproximadamente 120 regímenes diferenciales y especiales; c) Un esquema de Pensiones No Contributivas (PNC) en donde deben incluirse la Pensión Universal Para el Adulto Mayor (PUAM).
En este aspecto estamos frente a una paradoja, podemos discernir cuáles son los lineamientos y los principios fundamentales en materia de seguridad social, pero eso todavía no está reflejado en la estructura legal del sistema. Desde la perspectiva que venimos señalando en este trabajo lo vemos como una señal de incoherencia legislativa.
Quizás, es una excelente oportunidad para que el Congreso Nacional realice una reforma del sistema previsional a través de la que determine legislativamente cuáles son los principios del nuevo paradigma de seguridad social. Y luego, que los confronte con esta estructura y de ser necesario proceda a adecuarla mediante la reforma propiciada.
Un análisis en profundidad todos los regímenes diferenciales y especiales del sistema previsional, excede el objeto del presente trabajo. No obstante ello, podemos señalar que la composición de cada uno de los tres grupos antes mencionados termina por definir un escenario cuya fragmentación puede ser calificada como excesiva y que conspira contra la unicidad y homogeneidad que debe regir el sistema. Esto se debe, básicamente, a la ausencia de correlación entre los tipos de beneficios jubilatorios que se otorgan y el financiamiento de los mismos y, en especial, a la existencia de un financiamiento procedente de rentas generales destinado a beneficios contributivos[39]. Es necesario que este aspecto sea conocido y discutido públicamente.
Insistimos, si bien los principios y las directrices políticas sobre la seguridad social están, a nuestro criterio, en conformidad con el nuevo paradigma en la seguridad social que se desprende de la Constitución y Pactos Internacionales, no sucede lo mismo con todo el marco legal.
Por otra parte, en lo que respecta al régimen general para jubilaciones y pensiones ordinarias, todavía muchos aspectos se siguen regulando por las Leyes Nº 24.241 y 24.463 sancionadas durante la década del 90 que responden a un criterio y una lógica de capitalización de ahorros individuales, que es diferente a la lógica de las reformas realizadas en los últimos años.
Estas normas recién señaladas, conviven con las Leyes Nº 26.222, 26.417, 26425 y la Ley Nº 26.678 que ratifica el Convenio 102 de la OIT. Se trata de todo un conjunto de normas que responden al nuevo paradigma de seguridad social, basado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo.
Ergo, opinamos que, para evitar este problema de divergencia e incoherencia legislativa, es necesario consolidar y unificar el marco legal en un mismo sistema que responda a los mismos principios de universalidad, solidaridad, redistribución de la riqueza, sostenibilidad, etc. y del que quede claro que la prioridad la tienen los sectores excluidos de menores ingresos.
4. Conclusión [arriba]
Como conclusión, podemos sostener que los principios jurídicos son pilares básicos del edificio del Derecho pues cumplen funciones altamente relevantes, que dejan fuera de toda duda acerca de su ineludible necesidad para el buen funcionamiento del orden jurídico.
Tal como afirmamos más arriba, los principios tienen tres grandes funciones: la integradora, la interpretativa y la programática o directiva y tienen las siguientes características:
- Contienen mandatos de optimización, “toda persona tiene derecho a la seguridad social”.
- Se caracteriza por la imprecisión terminológica y la necesidad de que dicho principio sea debidamente ponderado para lograr su optimización.
- Son interpretados sistemáticamente.
- Desde el punto de vista doctrinal, deben cumplir con el siguiente rol primordial:
* Sirven de base y fundamento del ordenamiento jurídico.
* Actúan como directriz hermenéutica para interpretar y aplicar las normas y reglas jurídicas.
* En caso de falta de norma concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho.
Por su parte, de la síntesis histórica realizada respecto de la incorporación de los derechos de la seguridad social a la Constitución Nacional, y de los tratados de derechos humanos hemos concluido que el derecho a la seguridad social es un derecho humano en cabeza de cada persona.
Por otra parte, a partir de los desafíos que trazamos en este trabajo y con el objeto de que los mismos no terminen diluyendo la fuerza protectoria y emancipatoria de los derechos fundamentales, concluimos que se requiere que estos sean interpretados y aplicados en base a un nuevo ethos que tenga más en cuenta a la persona humana y sus realidades concretas.
La consecuencia principal de este enfoque, es que, junto a la universalidad del derecho a la seguridad social, se posiciona fuertemente el principio de la solidaridad que deberían ser considerados como principios fundantes del sistema de seguridad social.
Sobre esta base, es que sostenemos que se ha configurado un nuevo paradigma en materia de seguridad social basado en la universalidad del derecho, en la dignidad inalienable de la persona humana y en la solidaridad. A este nuevo paradigma, lo podemos definir como un paradigma universal que influye en la concreción y determinación del contenido del derecho a la seguridad social a través de las políticas públicas que se elaboran para tal fin.
Otra consecuencia de singular relevancia, a la que arribamos es que los derechos individuales y sectoriales no pueden posicionarse por encima de la universalidad y la solidaridad del sistema de seguridad social. Ni siquiera, cuando estas demandas individuales o sectoriales se exijan a través del litigio judicial. En estos casos debe medirse con precisión el impacto de estas demandas y deben resolverse en base al primado del bien común y de la justicia social, que a nuestro criterio están por encima de la justicia conmutativa del caso particular.
Luego, hemos definido y examinado los principios de proporcionalidad y sustitutividad del haber previsional, tal como los interpreta la mayor parte de la jurisprudencia.
Desde este horizonte hermenéutico, el principio de proporcionalidad y su derivado el principio de sustitutividad del haber provisional constituyen los parámetros más importantes y casi únicos de interpretación del régimen de la seguridad social por parte de los tribunales que deciden en materia de seguridad social.
Se omite en estos análisis la consideración de las demás variables que son esenciales para el diseño de un sistema previsional sólido que perdure en el mediano y largo plazo, y también se soslaya el cambio de paradigma operado a partir de la reforma legislativa del período 2002/2009, pasándose de un sistema contributivo, a un sistema multipilar[40] en donde se prioriza la universalidad de la cobertura y el establecimiento de un piso de protección social.
En esa inteligencia, las decisiones judiciales, se basan en criterios que no tienen fundamento directo en las leyes vigentes y que deben interpretarse en forma armónica con la Constitución Nacional y con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Por el contrario, considerando el cambio de paradigma y los documentos de la OIT y de la CEPAL, sostenemos que los principios jurídicos rectores que fundan y le dan la arquitectura al sistema previsional –sin negar la existencia de otros- son los siguientes: a) universalidad en cuanto al acceso y la exigibilidad de un piso mínimo y estable en materia de seguridad social para todos los habitantes, b) solidaridad inter e intra-generacional y redistribución de la riqueza en forma horizontal y vertical, contribuyendo a combatir la pobreza y el fortalecimiento de la demanda de agregada, c) comprensividad y suficiencia de las prestaciones, d) unidad, responsabilidad del Estado, eficiencia y participación en la gestión, e) sostenibilidad financiera a mediano y largo plazo del sistema de seguridad social y por último f) progresividad en los derechos.
Esta divergencia interpretativa en torno a los principios jurídicos del sistema previsional, nos parece una de las cuestiones que deben ser solucionadas en forma urgente una próxima reforma legislativa, para la elaboración de una política pública eficiente en materia de seguridad social.
Notas [arriba]
[1] Bertranou, Fabio; Cetrángolo, Oscar; Grushka, Carlos; Casanova, Luis “Encrucijadas en la Seguridad Social Argentina. Reformas, cobertura y desafíos para el sistema de pensiones” OIT – CEPAL, enero de 2011, versión on line, 97-8-922325773-6(webpdf)[ISBN] consulta del 3 de junio de 2017.
[2] Ramos Pascua, José Antonio, “El fundamento del vigor jurídico de los principio. Dworkin frente a Esser” en Anuario de Filosofía del Derecho IX (1992), Universidad de Salamanca, págs. 269-290, consulta en línea del 15 de mayo de 2019 en file:///C:/Users/Do wnloads/Di alnet-ElF undamen toDelVigo rJuridicoDeL osPrincipios-1 42222% 20(1).pdf
[3]Díaz Cosuelo, José María: “Los principios generales del derecho”, Buenos Aires, Plus Ultra, 1971. p. 79
[4] Palazzo, Eugenio Luis: Las fuentes del derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, Buenos Aires, F.E.C.I.C., 2004. p.376.
[5]Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan “Sobre Principios y Reglas” edición digital en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, num. 10 (1991), pags. 101-120.
[6]Laclau, Martín “Consideraciones acerca de los principios del derecho” en Revista Jurídica de Buenos Aires - 2015 – II, Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires -Departamento de Publicaciones
“Principios generales del derecho” Pedro Aberastury y Marta R. Vigevano Coordinadores. Abeledo Perrot, págs. 85 y siguientes.
[7] Ramos Pascua, José Antonio, “El fundamento del vigor jurídico de los principios. Dworkin frente a Esser” en Anuario de Filosofía del Derecho IX (1992), Universidad de Salamanca, págs. 269-290, consulta en línea del 15 de mayo de 2019 en file:///C:/Us ers/Downlo ads/Dialnet- ElFun dament oDelVigo rJuridicoDeLo sPrincipios -142222%2 0(1).pdf
[8] Hart, H.L.A. “Derecho y moral contribuciones a su análisis”, traducción de Genero Carrió, obra publicada por Ediciones Depalma, Buenos Aires 1962
[9] Ramos Pascua, José Antonio, “El fundamento del vigor jurídico de los principios. Dworkin frente a Esser” en Anuario de Filosofía del Derecho IX (1992), Universidad de Salamanca, págs. 269-290, consulta en línea del 15 de mayo de 2019 en file:///C:/Users /Downloa ds/Dialnet -ElFundam entoDe lVigor JuridicoDeLos Principios- 142222%2 0(1).pdf
[10] Ramos Pascua, José Antonio, “El fundamento del vigor jurídico de los principio. Dworkin frente a Esser” en Anuario de Filosofía del Derecho IX (1992), Universidad de Salamanca, págs. 269-290, consulta en línea del 15 de mayo de 2019 en file:///C:/Us ers/Downloa ds/Dialnet-El Fundam entoDelVig orJuridicoDe LosPrinci pios-142222%2 0(1).pdf
[11] Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984. pp. 72 y 73.
[12] Aarnio, Aulis: “Reglas y principios en el razonamiento jurídico” conferencia pronunciada por el autor en la Facultad de Derecho de la Universidad de A. Coruña el 24 de marzo de 2000, dentro del II Seminario Internacional de Filosofía del Derecho ¿Decisión judicial o determinación del Derecho? Perspectivas contemporáneas, organizado por profesores del área de Filosofía de Derecho de dicha Universidad. Traducción del original inglés a cargo de Pedro Serna.
[13] De Vedia, Gabriel “Acerca de los principios de la Seguridad Social” en Revista Argentina de Derecho de la Seguridad Social - Número 1 - Julio 2018, 04-07-2018, cita IJ-DXXXVI-581.
[14] Alexy, Robert “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad” Originalmente publicado como “Grundrechte, Abwägung und Rationalität”, en Ars Interpretandi. Yearbook of Legal Hermeneutics, Münster, Lit, núm. 7, 2002, pp. 113-125. Versión inglesa del propio autor: “Constitutional rights, balancing, and rationality”, en Ratio Juris, Oxford, Ing.-Malden, EUA, Universidad de Boloña, vol. 16, núm. 2, junio de 2003, pp. 131-140. Traducción española anterior de David García Pazos y Alberto Oehling de los Reyes, con el mismo título que la presente, en FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (ed.), The Spanish Constitution in the European constitutional context. La Constitución española en el contexto constitucional europeo, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 1505-1514
[15] Alexy, Robert ob. Cit.
[16] Mesa-Lago, Carmelo “Las reformas de pensiones en América Latina y su impacto en los principios de seguridad social” CEPAL, Unidad de Estudios Especiales, Secretaría Ejecutiva, Santiago de Chile, marzo de 2004, Publicación de las Naciones Unidas, pág. 12.
[17] PABLO VI, Carta Encíclica Populorum Progressio (26-III-1967) A.A.S. 59 (1967) n° 42.
[18] Organización Internacional del Trabajo (OIT) “La seguridad social y la primacía del derecho. Estudio general relativo a los instrumentos de la seguridad social a la luz de la Declaración de 2008 sobre la justicia social para una globalización equitativo” OIT, Informe (III-IB) Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1-17 de junio de 2011, ISBN: 978-92-2-323100-2, pp. 5-6.
[19] Jimenez Benitez, William Guillermo, “El Enfoque de los Derechos Humanos y las Políticas Públicas.” Publicado en Revista Civilizar. Ciencias Sociales y Humanas. Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia 7 (12): 31-46, enero junio de 2007 ISSN 1657-8953, pág.31.
[20] Esta ley fue sancionada en el año el 30 de diciembre de 1968 y publicada en el Boletín Oficial el 10 de enero de 1969.
[21] Salvia, Agustín et alter, “Tiempo de balance: deudas sociales pendientes al final del Bicentenario. Necesidad de atender las demandas del desarrollo humano con mayor equidad e inclusión social” Barómetro de la Deuda Social Argentina, Observatorio de la Deuda Social Argentina, Pontificia Universidad Católica Argentina, Serie del Bicentenario (2010 – 2016)/VI, 1ra. Edición. Buenos Aires, Educa, 2016, pág. 18.
[22] Bestard, Ana María; Carrasco, Maximiliano; y Pautassi, Laura; “Límites interpretativos al derecho a la seguridad social: una mirada a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la Argentina” publicado en “Marginaciones sociales en el área metropolitana de Buenos Aires: acceso a la justicia, capacidades estatales y movilización legal”, Biblos, 1ra edición, Buenos Aires, pp. 34/35.
[23] CSJN, Fallos: 319:3241, considerando 24.
[24] Carnota, Walter F. “La problemática de la seguridad social Argentina” disertación realizada en el XIX Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del 30 de octubre al 1 de noviembre de 2013 en Buenos Aires, Argentina, consulta en línea realizada con fecha 12 de mayo de 2016 en www.aidtss.info/xixcongreso/disertaciones/21.pdf
[25] Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), “La protección social de cara al futuro: acceso, financiamiento y solidaridad”, Santiago de Chile, marzo de 2006, pág. 11/12.
[26] Benigni, Mariana; Lieutier, Ariel; Ludmer, Gustavo “Evolución reciente de sistema previsional argentino y su impacto en la pobreza de los adultos mayores” publicado en revista “Debate Público” 22 de octubre de 2012 en línea http://trabajoso cial.sociales. uba.ar/we b_revista_4/pd f/21_Benig ni.pdf consulta realizada el 23 de septiembre de 2016.
[27] Datos oficiales de la ANSeS extraídos en línea de su página web oficial http://www.tran sparencia.a nses.gob.ar/gobierno-abierto/jubilados-pensionados consulta realizada el 11 de junio de 2015.
[28] Datos oficiales de ANSes extráidos en línea de su página web oficial http://www.transparencia.anses.gob.ar/gobierno-abierto/jubilados-pensionados consulta realizada el 26 de septiembre de 2016.
[29] Observatorio de la Seguridad Social, “La Asignación Universal por Hijo Para Protección Social en Perspectiva. La Política Pública Como Restauradora de Derechos” abril de 2012 en línea http://obser vatorio.an ses.gob.ar/ archivos /publica ciones/O BS-0002 55%20-%20AU H%20e n%20Per specti va.pdf consulta realizada el 26 de septiembre de 2016.
[30] Mesa Lago, Carmelo “La reforma de pensiones en América Latina y su impacto en los principios de seguridad social” Naciones Unidas, Cepal, Santiago de Chile 2004, pág. 12.
[31] La Ruffa, Graciela et alter “Evolución y Financiamiento de la Previsión Social en Argentina” Asociación Argentina de Presupuesto y Administración Financiera Pública (ASAP) consulta en línea el 15 de marzo de 2019 en https://docs.a sap.org.ar/pu blic/doc/Evoluc i%C3%B3n% 20y%20 financiamie nto%20pre visi%C3% B3n%20soc ial%20en%20A rgentina
[32] Mesa Lago, Carmelo “La reforma de pensiones en América Latina y su impacto en los principios de seguridad social” Naciones Unidas, Cepal, Santiago de Chile 2004, págs. 13-14
[33] Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ Reajustes varios. 17/5/2005 - Fallos: 328:2833
[34] CSJN, “Sanchez, María del Carmen c/ANSeS s/reajustes varios” del 17/05/2005. Fallos 328:2833 considerando 5° del voto de la mayoría, entre muchos otros fallos.
[35] La negrita nos pertenece. -
[36] El principio de sustitutividad surgía con claridad del artículo 45 y siguientes de la Ley 18.037 que establecía el modo de cálculo del haber de las jubilaciones y pensiones.
[37] CSJN, in re: “Sánchez” y “Monzó”, en Fallos 328: 1602, 2833 y 329: 3211.
[38] Fallos 330:4866 sentencia del 26/11/07 y Fallos 332:1914 sentencia del 11/08/09.
[39] Bertranou, Fabio; Cetrángolo, Oscar; Grushka, Carlos; Casanova, Luis “Encrucijadas en la Seguridad Social Argentina. Reformas, cobertura y desafíos para el sistema de pensiones” OIT – CEPAL, enero de 2011, versión on line, 97-8-922325773-6(webpdf)[ISBN] consulta del 3 de junio de 2017.
[40] Al hablar de sistema multipilar estamos haciendo referencia a las fuentes de financiación del sistema, que en un 45% de sus recursos depende de rentas generales y a la necesidad de morigerar los requisitos de acceso a los beneficios del sistema, como se realizó con la sanción de la ley de inclusión previsional contributivo.
