La pandemia por el coronavirus y sus consecuencias sociales: ¿puede generar un replanteo del paradigma jurídico sobre el matrimonio y la familia?

La pandemia por el coronavirus y sus consecuencias sociales: ¿puede generar un replanteo del paradigma jurídico sobre el matrimonio y la familia?
Autor:	González Saborido, Juan B.
País:	Argentina
Publicación:	El Derecho - Diario - Tomo 288
Fecha:	03-07-2020	Cita:	IJ-CMXX-928

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por Juan Bautista González Saborido

1. Introducción [arriba] 

En este trabajo, en primer término, vamos a realizar un análisis sobre los cambios operados en el derecho matrimonial y de familia en nuestro país, especialmente a partir de las modificaciones realizadas en el nuevo Código Civil y Comercial. En el actual marco legal, el modelo de la unión conyugal ha perdido sus atributos de “unidad” y de “institución” para hacer prevalecer el aspecto de “autonomía de la voluntad”. En el mismo se privilegia la idea de que cada miembro tiene derechos humanos y civiles en las relaciones de familia por sobre la dimensión institucional que se genera a través de la unión conyugal.

Esto significa que la familia ya no es concebida como una institución en sí misma, sino como un ámbito de realización personal de cada uno de sus miembros. El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado. La ocurrencia de esta situación habilita que cualquiera de los contrayentes o ambos puedan solicitar el divorcio.

La opción de este modelo por la libertad y la autonomía de la voluntad incluye privilegiar los proyectos de vida individuales. Esto implica, a su vez, la obligación de no forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea, e impone que se haga especial hincapié en los derechos individuales de cada uno de sus integrantes, que no pueden ser conculcados a costa o por causa del matrimonio. En otras palabras, lo que se buscó en el nuevo Código Civil y Comercial es regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, pero asentadas en los derechos individuales de los contrayentes(1).

Así pues, en este contexto actual de individualismo, de consumismo exacerbado, de debilitamiento de los lazos sociales y de profunda crisis social agravada por la pandemia del coronavirus, advertimos que el actual modelo jurídico de matrimonio y familia puede facilitar la erosión de los vínculos familiares y aumentar la fragmentación social y la desigualdad.

En segundo término, nos proponemos analizar cómo la pandemia y sus graves consecuencias económicas y sociales han restituido la importancia de la institución familiar como la base de la estructura social. Es decir, cómo, en estos momentos críticos, la familia, independientemente de cómo esté conformada, ocupa un papel decisivo como factor de vertebración, como mecanismo impulsor de la solidaridad intrageneracional e intergeneracional y como ámbito singular para el libre desarrollo de la personalidad de la ciudadanía.

En virtud de ello es que planteamos que existe una oportunidad para analizar un cambio de paradigma jurídico sobre el matrimonio y la familia, considerando la interrelación profunda entre el bienestar familiar y el desarrollo sostenible.

En este marco, nos parece importante rescatar esta relación que ya había sido señalada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), especialmente en el año 1994, al proclamar el Año Internacional de la Familia. Mediante dicha proclamación(2), se intentó sensibilizar a los gobiernos para que incluyan en sus políticas sociales la atención a la familia como primer agente de bienestar social. No se lo hacía desde una perspectiva tradicional sino, precisamente, desde su rol fundamental para el desarrollo humano.

En ese sentido, existen múltiples razones para enfocarse en el rol de las políticas públicas orientadas a las familias para el desarrollo en la post pandemia, pues la familia es considerada la unidad natural y elemental de las sociedades modernas. Esta realidad social y política es la que hace comprender que la contribución de la familia al progreso social la constituye en una de las rutas más efectivas para lograr resolver la crisis social y un desarrollo sostenible(3).

Es decir, en este trabajo planteamos, desde la perspectiva de las políticas sociales, que existen ciertas realidades que nos sugieren la posibilidad de un cambio de marco legal para la post pandemia, que reconozca la importancia del rol de las familias en este contexto de crisis y su derecho a recibir una mayor protección y recursos para potenciar su función de medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros –en particular los niños– y poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

2. El actual paradigma jurídico [arriba] (4)

Desde el derecho romano hasta estos tiempos, el matrimonio heterosexual fue la base de la sociedad occidental. En los más de treinta siglos de los que tenemos evidencia de una existencia institucionalizada del matrimonio, este ha sido la base de la sociedad y gozó del correspondiente privilegio jurídico y social. No es que no conviviera con otras formas de vida de pareja. Ni que no fuera diversificado (el derecho romano atestigua varias formas de contraerlo). Pero el matrimonio como institución formal, plasmada como un compromiso duradero entre un hombre y una mujer, era y fue desde siempre la fundación de una familia.

Sin embargo, como hemos referido, esta realidad ha cambiado mucho últimamente. En efecto, se vienen registrando una serie de cambios antropológico-culturales que se traducen en un menor acompañamiento de los individuos en su vida afectiva, matrimonial y familiar por parte de las estructuras sociales y las instituciones jurídicas(5).

Por otra parte, se evidencia el crecimiento de un tipo de individualismo exasperado que desvirtúa los vínculos familiares y acaba por considerar a cada componente de la familia como una isla, haciendo que prevalezca, en ciertos casos, la idea de un sujeto que se construye según sus propios deseos asumidos con carácter absoluto. Con el agravante de que las tensiones inducidas por esta cultura individualista exagerada de la posesión y del disfrute generan dentro de las familias dinámicas de intolerancia y agresividad(6) que impiden el adecuado funcionamiento familiar.

Estos aspectos se ven fortalecidos por el auge de lo que algunos llaman la “cultura de lo provisorio”, en referencia a la velocidad con la que muchas personas pasan de una relación afectiva a otra, o cómo asumen que el amor es análogo a los vínculos de las redes sociales, y que se puede conectar o desconectar afectivamente con alguien a gusto del consumidor e incluso bloquearlo rápidamente si no satisface sus deseos(7).

Estos fenómenos se vieron favorecidos, por una parte, con la introducción y, posteriormente, la facilitación progresiva del divorcio –como, por ejemplo, en la actualidad el divorcio exprés, que termina equiparando al matrimonio con una unión libre– y, por otra, por la legítima defensa de los derechos de los niños, equiparando efectos de las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales.

Sin embargo, ambos movimientos convergen en una equiparación social, fáctica y jurídica de las uniones de hecho o concubinatos con el matrimonio, que produjeron como consecuencia el desvanecimiento de las diferencias y una regulación jurídica que, paradójicamente, las homogeneiza.

La absolutización de la idea de que no puede forzarse un matrimonio que no esté presidido por el afecto lo convierte en la idea central y en la clave de bóveda de esta institución. El matrimonio dura mientras dura el afecto, por ello es que debe haber libertad de ruptura. Un derecho al divorcio es enunciado en paralelo y como contrapartida del derecho a casarse.

A raíz de ello, actualmente la unión conyugal ha perdido sus atributos de “unidad” y de “institución”, para hacer prevalecer el aspecto de “individualidad”: es decir que se privilegia la idea de que cada miembro tiene derechos humanos y civiles en las relaciones de familia que están por encima de la dimensión institucional o unitiva que surge a través de la unión conyugal.

En todos los casos, el resultado es una mayor fragilización de la conyugalidad, que se ve más como un derecho subjetivo de los individuos que como una institución que presta una serie de servicios sociales o interpersonales en orden al bien común. Esto a pesar de la letra de los tratados internacionales, que indicarían lo contrario(8).

Así pues, el matrimonio y la familia dejan de ser instituciones basales de la sociedad y se transforman en opciones individuales. El Estado se retira no solo de la disolución del matrimonio, sino también de la regulación de los requisitos para contraerlo. Todo se analiza bajo el prisma de la no discriminación y del derecho subjetivo al reconocimiento estatal del afecto y de las uniones privadas.

El Estado ya no considera de interés la tutela del matrimonio, ni la sanción penal ni civil por el incumplimiento de los deberes que conlleva. Es inmoral y antijurídico que un empleado sea infiel a la empresa para la que trabaja, pero no que un esposo sea infiel a su mujer o viceversa. La unión más íntima y más fundacional de la personalidad del hombre y de su identidad, aquella que protege los momentos más esenciales de la existencia de cada ciudadano, al Estado ya no le interesa.

Si el afecto es el punto de partida de la regulación jurídica, y el individuo tiene derecho a configurar sus relaciones afectivas según sus preferencias y elecciones privadas, y a su vez, el Estado tiene el deber de reconocer estas preferencias y elecciones, sin discriminación, el Estado queda obligado a reconocer ilimitadamente cualquier opción privada.

De esta forma, llegamos a la primera paradoja de la conyugalidad contemporánea. De la multiplicación de opciones de conyugalidad, y la mayor riqueza jurídica que debería haber en función de la variedad de opciones, se llega a la mayor uniformidad e indiferenciación de efectos que cabe pensar. Todas las uniones se equiparan entre sí.

La segunda paradoja es el desinterés creciente y la inestabilidad de las uniones. La era del afecto es, paradójicamente, la era de la inestabilidad y de las soledades. Las uniones no duran. Los niños sufren rupturas, pues se ven afectados por las disoluciones de los vínculos de las parejas parentales, y el derecho hace malabares para mantener las relaciones de los hijos con los padres a través de la ruptura.

La tercera paradoja tiene que ver con el matrimonio. Uno de los argumentos para admitir el divorcio consistió en que iba a permitir más matrimonios y matrimonios más felices, que estuvieran fundados en el amor recíproco de los contrayentes y no en una convivencia forzada. Lamentablemente, la predicción no se cumplió. No importa cuánto se flexibilicen los deberes matrimoniales, cuánto se facilite la ruptura, cuánto se reduzcan los tiempos de espera para divorciarse, el derecho no logra revertir la tendencia de la baja en la tasa de matrimonialidad(9).

3. La pandemia y la tendencia a la revalorización de la familia como institución formadora de capital social y su relación con el desarrollo sostenible [arriba] 

Ahora bien, a contrario sensu de esta tendencia a la erosión de la conyugalidad, en medio de esta pandemia, se advierte una predisposición a la revalorización de la familia como agente social generador de vínculos asociativos, cooperativos y de confianza tanto entre sus miembros como con las demás personas. Nos referimos a la capacidad que tiene la familia como institución para formar capital social.

El capital social es la capacidad que tiene una comunidad para generar acciones colectivas y formas asociativas que se constituyan en base a la confianza con los otros. Es el ámbito del asociacionismo civil, la confianza secundaria y la reciprocidad social alargada, en el entorno comunitario y político(10).

Desde esta perspectiva, no es importante cómo está conformada la misma, por ejemplo, si es biparental o monoparental, ensamblada, etc. Lo verdaderamente importante son sus niveles de funcionalidad o disfuncionalidad, la capacidad de cumplimiento o no de las tareas institucionales propias. Es decir, la forma en que actúa como agente de socialización, de transmisión de valores culturales, de contención afectiva, de equidad generacional y de regulación social.

No hay que titubear al señalar que el amor familiar es el que construye y sostiene las orientaciones altruistas de sus miembros. Orientaciones que pueden activarse y que van más allá de la misma, beneficiando a la sociedad. En esta estructura de expectativas mutuas se dan acuerdos de comunicación y de intercambio de bienes y servicios, apuntando a lo más personal con un carácter marcadamente educativo y formativo.

Las relaciones dentro de la institución familiar son diferentes de las que se dan en una asociación de subsistencia característica de una sociedad de mercado. Los vínculos que se dan en el ámbito familiar se basen en la reciprocidad y no en la competencia. Esta característica facilita la cooperación y la cohesión social.

Las asociaciones de vínculos estables, como la familia, son las instituciones que permiten hacer proyectos que van más allá del interés particular de un individuo. Por eso, en este orden social institucional se expresa con tanta naturalidad el ser humano como persona. La dimensión sociable de las personas se expande así como solidaridad y no solo como mera socialización o adaptación a un grupo o a un entorno(11).

Este rol de singular importancia es el que ha sido reconocido por la ONU, al señalar que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Pues la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Al conmemorarse el 20º Aniversario de la proclamación del Año Internacional de la familia en 2014, la Asamblea General del Consejo Económico y Social(12) de este organismo reiteró la necesidad de hacer políticas que favorezcan la vida de las familias como un modo de contribuir con eficacia al desarrollo humano sostenible. Para ello, propuso combatir la pobreza de las familias, la exclusión social, la violencia doméstica, lograr el equilibrio entre trabajo y vida familiar, así como la mejora de las relaciones intergeneracionales.

La sociedad, agrega el informe referido, necesita de la familia por su fecundidad y por la reproducción de la sociabilidad. Las familias asientan la principal vía de interacción entre las generaciones. Afirma, asimismo, que unos lazos intergeneracionales estrechos en las familias pueden dar lugar a una distribución más justa de los recursos y bienes entre distintas generaciones.

Destaca, también, dicho informe la importancia de lo esencial en la familia, la relacionabilidad específica de paternidad, maternidad y filiación fundamentada en vínculos sólidos, que se comprueba por vía negativa en la siguiente declaración: “muchos de los cambios en las estructuras y composición de las familias registrados en los últimos decenios se han visto afectadas por un aumento de los niveles de cohabitación, la procreación fuera del matrimonio y el divorcio que se consideran que a menudo aumentan la inestabilidad familiar e incluso la desigualdad”(13).

Por otra parte, muchas veces la contribución que hacen las familias es pasada por alto y la misma institución es en gran medida subestimada. Ello pese al potencial de la familia para contribuir al desarrollo nacional y al logro de los objetivos principales de toda sociedad, incluida la erradicación de la pobreza y la creación de sociedades justas, estables y seguras.

Como declaró el ex Secretario General de las Naciones Unidas Ban Ki-moon en un informe de 2010, “(…) a nivel internacional, la familia es apreciada pero no priorizada en los esfuerzos de desarrollo. La contribución misma de las familias al logro de los objetivos de desarrollo sigue pasando por alto en gran medida, mientras que parece haber un consenso sobre el hecho de que, hasta ahora, la estabilidad y la cohesividad de las comunidades y las sociedades descansan en gran medida en la fuerza de la familia. En efecto, el logro mismo de los objetivos de desarrollo depende de lo bien que las familias estén facultadas para contribuir al logro de esos objetivos. Por lo tanto, las políticas centradas en mejorar el bienestar de las familias seguramente beneficiarán el desarrollo”(14).

Por consiguiente, sobre la base de lo expuesto, cabe preguntarse si el marco legal no debe partir de una perspectiva más integral y superadora del enfoque basado exclusivamente en los derechos individuales del matrimonio. De este modo, será posible asegurarles la protección social, económica y jurídica a las familias de forma universal y estable en el tiempo.

Vale decir que planteamos un marco legal para la post pandemia que reconozca el derecho de las familias a recibir los recursos y prestaciones suficientes, potenciando la función de protección social que siempre han tenido en momentos de dificultades y garantizando una respuesta eficaz ante los supuestos de vulnerabilidad. Pero, para ello, tenemos que recuperar la convicción de que la familia es la célula básica de la sociedad, más allá de la forma que asuma, como se creyó durante treinta siglos.

Tal como hemos expuesto, la familia continúa siendo un medio vital de preservación y transmisión de valores culturales. Puede, y a menudo lo hace, llevar a cabo la educación, la enseñanza, la motivación y el apoyo de sus miembros individuales, incidiendo así en su crecimiento y actuando como fuente vital para su desarrollo.

La familia como institución favorece la cohesión social y promueve el conjunto de relaciones de confianza, fiabilidad y respeto de las normas que son indispensables en toda convivencia civil(15). Fortalecer la cohesión social y promover el capital social serán fundamentales para salir rápidamente de la crisis provocada por el coronavirus.

Insistimos en que el rol de la familia en relación al desarrollo de las capacidades humanas ocupa un lugar destacado. La familia, como célula básica de la sociedad, debe protegerse, debido a que es el entorno privilegiado e indiscutible de desarrollo de los niños durante sus primeros años de vida.

Asimismo, la familia, como organización, está recibiendo una atención creciente por su influencia sobre tres factores estratégicos: a) la demografía, b) la acumulación de capital humano y c) la formación de la identidad económica de sus miembros. La identidad está dada por creencias compartidas o esquemas cognitivos incorporados a través de procesos de socialización y aprendizaje en organizaciones como la familia y la escuela(16).

Los individuos no pueden funcionar ni prosperar por sí solos. Al nacer la familia les ofrece un sustento de vida. La transmisión intergeneracional de capacidades en la familia facilita los beneficios a largo plazo para toda la sociedad. Por el contrario, la vulnerabilidad de padres y madres desfavorecidos pasa a los hijos. Por eso los vínculos familiares sirven de protección social, y al debilitarse, la población sufre una mayor vulnerabilidad.

4. Conclusión [arriba] 

¿Podrá nuestra sociedad cambiante e intercultural llegar a algunos acuerdos sobre el futuro de la familia y determinar qué políticas públicas son más convenientes, más allá de las convicciones religiosas o ideológicas que podamos poseer?

Nos parece que estamos frente a una realidad que, a partir del confinamiento generado por la pandemia, revaloriza el rol de la familia para salir de la crisis social. Son muy fuertes las relaciones que existen entre políticas familiares y desarrollo sostenible. Si es cierto que la verdadera riqueza de una nación está en su gente, y que el actual paradigma jurídico vigente debilita la matrimonialidad y consiguientemente a la familia, hay que preguntarse si no es momento de cambiar dicho paradigma de matriz individualista y recuperar, sin monopolizar, el paradigma institucional.

En otras palabras. ¿Y si el derecho de familia probara nuevas vías? ¿Y si el derecho de familia ensayara una perspectiva solidarista, fraternal e interdependiente de los lazos familiares? ¿Si, en lugar de ver al individuo solo y separado, lo viera en su interdependencia y en su necesidad de relaciones estables y comprometidas? ¿Si el derecho probara a diferenciar lo diferente, abriendo así un margen de opciones y favoreciendo las más sólidas de cara a los vulnerables?

No se trata, por tanto, de imponer un perfil determinado de familia, ni menos aún de volver atrás, sino de descubrir la familia que de verdad “funciona”, que aporta más felicidad a la pareja, mejor educación a los hijos y más bienestar a la sociedad. Aunque todas las estructuras familiares y sociales sean respetables, no todas aportan los mismos beneficios.

Las familias siempre llegan más lejos en sus funciones en un entorno político favorable, en el que, por ejemplo, los centros educativos favorezcan la participación de los padres, las empresas reconozcan las obligaciones familiares de sus trabajadores, las organizaciones tengan a la familia como el centro de su ideario y su práctica, y las leyes secunden el papel de los miembros de la familia como cuidadores, padres, cónyuges y trabajadores. Una función esencial de los gobiernos consiste en complementar y apoyar las inversiones privadas que hacen las familias y que benefician a toda la sociedad.

Por todo esto, planteamos que nos encontramos frente a una oportunidad para que el derecho pueda encontrar nuevos y creativos caminos de libertad recreando la conyugalidad a partir del anhelo que hay en cada hombre y mujer de formar una familia sólida y duradera y acoger allí el futuro de la humanidad(17).

VOCES: FAMILIA - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - PERSONA - MENORES - RESPONSABILIDAD CIVIL - DERECHO CIVIL - MATRIMONIO - DIVORCIO - SOCIEDAD CONYUGAL - SALUD PÚBLICA - CÓDIGO CIVIL - DAÑOS Y PERJUICIOS - UNIÓN CONVIVENCIAL - CONTRATOS

Notas [arriba] 

(1) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Caracteres y fines del matrimonio, por Eduardo A. Sambrizzi, ED, 209-963; Matrimonio, ¿contrato o institución?, por Clara Minieri, EDFA, 38/-17; El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Agustina Cagnasso, EDFA, 71/-8; El nuevo perfil del matrimonio (Primeros apuntes sobre el Anteproyecto de Código Civil y Comercial), por Jorge A. Mazzinghi (h.), ED, 248-753; Matrimonio y uniones de hecho: diferencias, por Jorge Oscar Perrino, ED, 251-568; Disolución del matrimonio en el Código Civil y Comercial. Primeros pronunciamientos jurisprudenciales, por Marco A. Rufino, ED, 266-519; Matrimonio, por Cecilia Cabrera de Gariboldi, ED, 273-627; Régimen patrimonial del matrimonio en el Nuevo Código Civil y Comercial: Un balance, por Ursula C. Basset, Cita Digital: ED-DCCLXXVII-865; Modificación al Régimen Patrimonial del Matrimonio respecto de los derechos de autor y sus consecuencias en el Código Civil y Comercial, por Raúl J. Viola, Cita Digital: ED-DCCLXXVII-870.
Fundamentos del Anteproyectos de Código Civil y Comercial de la Nación, consulta en línea el 23 de mayo de 2020 en http://www.nue vocodig ocivil.c om/wp-cont ent/uploa ds/20 15/02/5-Fu ndam entos-del- Proy ecto.pdf
(2) ONU, Resolución 44/82 de la Asamblea General “Año Internacional de la Familia” A/RES/44/82 (8 de diciembre de 1989), disponible en https://u ndocs .org/es/A/R ES/44/82
(3) D. Richardson, E. Dugarova, D. Higgins, K. Hirao, D. Karamperidou, Z. Mokomane and M. Robila, Families, Family Policy and the Sustainable Development Goals, UNICEF Office of Research – Innocenti, Florence, 2020, original en inglés, traducción propia, disponible en https://ww w.uni cef-irc.org/p ublica tions/10 92-familie s-fam ily-policy-an d-the-s ustainab le-dev elopment-g oals.html
(4) Este punto del trabajo está basado en el trabajo de Ursula Basset, “El malestar en la conyugalidad y sus repercusiones jurídicas: del matrimonio a las uniones de hecho, y de allí a la poligamia”, consulta en línea en https://www.a cademia.edu/4 2800950/El_m alestar_en_la_ conyugalidad_ y_sus_repercu siones_jur%C 3%ADdicas_d  el_m atrimonio_a_la s_uniones_ de_hecho_y _de_all%C 3%AD_a_l a_polig amia
(5) Papa Francisco, Exhortación Apostólica Post Sinodal “Amoris Laetitiae”, n° 32, consulta en línea en http://w ww.v atican.va/cont ent /france sco/es/apos t_exho rtatio ns/doc uments/papa -francesco _esortazione -ap_201 60319_a mori s-laetiti a.html
(6) Papa Francisco, Exhortación Apostólica Post Sinodal “Amoris Laetitiae”, n° 33, consulta en línea en http://www.va tican.va/content/france sco/ es/apost_exhortations/do cum ents/papa-franc esco_esortaz ione-ap_2 0160319_amoris-laetitia.html
(7) Papa Francisco, Exhortación Apostólica Post Sinodal “Amoris Laetitiae”, n° 39, consulta en línea en http://w ww .vatican.va/co ntent/franc esc o/es/apost_e xhor tat ions/docu ments/pap a-francesco _esortazione -ap_201 603 19_amori s-laetitia.h tml
(8) Ver artículos 17 y 32, Convención Americana de Derechos Humanos, consulta en línea en https://ww w.oas. org/dil/esp/t ratados _B-32_Con vencion _Ame ricana_sobre_ Derec hos_Humano s.pdf
(9) Ursula Basset, “El malestar en la conyugalidad y sus repercusiones jurídicas: del matrimonio a las uniones de hecho, y de allí a la poligamia”, consulta en línea en https://www .aca demia .edu/428009 50/El_males tar_en_la_co nyugalidad_y_ sus_reper cusio nes_jur%C3% ADdicas_del_m atrimonio_a_la s_uniones_de_ he cho_y_de_a ll%C 3%A D_a_la_poligamia
(10) Pierpaolo Donati (2003b), Famiglia e capitale sociale nella società italiana. Ottavo rapporto CISF sulla famiglia in Italia. San Paolo, Milán, citado por Aurora Bernal de Soria en “La educación en la familia, germen de capital social”, publicado en: R. Martínez, H. Pérez, B. Rodríguez (ed.), Family-School-Community Partnerships Merging into Social Development, Oviedo, Grupo SM, 2005, pp. 21-40, ISBN: 84-675-0587-7.
(11) Aurora Bernal de Soria en “La educación en la familia, germen de capital social”, publicado en: R. Martínez, H. Pérez, B. Rodríguez (ed.), “Family-School-Community Partnerships Merging into Social Development”, Oviedo, Grupo SM, 2005, pp. 21-40, ISBN: 84-675-0587-7.
(12) ONU, Asamblea General-Consejo Económico Social (2014 c), Celebración del 20° aniversario del Año Internacional de la Familia en 2014. Informe del Secretario General (A/70/61-E/2015/3, 18 de noviembre de 2014), n° 14, 17 y 64 en http://www. un.org [1/VI/2015].
(13) ONU, Asamblea General-Consejo Económico Social (2014 c), Celebración del 20° aniversario del Año Internacional de la Familia en 2014. Informe del Secretario General (A/70/61-E/2015/3, 18 de noviembre de 2014), n° 14, 17 y 64 en http://www.u n.org [1/VI/201 5] original en inglés, traducción propia.
(14) ONU, Informe del Secretario General de las Naciones Unidas, 2010, A/66/62–E/2011/4, p. 4.
(15) Benedicto XVI, Caritas in Veritate, n° 32, consulta en línea en http://www.vat ican.va/con tent/benedict-xvi /es/encyclicals/do cuments/ hf_ben-xvi_en c_20090 629_ caritas-in-v eritate .html
(16) Fanelli, José María, La Argentina y el Desarrollo Económico en el Siglo XXI, Siglo XXI Editores, 1ra edición, Buenos Aires, pág. 58 y siguientes.
(17) Ursula Basset, “El malestar en la conyugalidad y sus repercusiones jurídicas: del matrimonio a las uniones de hecho, y de allí a la poligamia”, consulta en línea en https://www. academia.edu/4 2800950/ El_malesta r_en_la_c onyugalida d_y_sus_r epercusion es_jur%C3 %ADdicas _del_matr imonio_a_ las_unione s_de_hech o_y_d e_all %C3%AD _a_la_ polig amia

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Inteligencia Artificial entrevista en AM990 Contacto Digital

Entrevista a Juan Bautista González Saborido (abogado): En el programa de ConTacto Digital del 11 de julio, entrevistamos a Juan Bautista González Saborido, abogado y autor de la columna 'La crisis del coronavirus y la aceleración del uso de la inteligencia artificial' en el sitio jurídico lejister.com

La crisis del Coronavirus y la aceleración del uso de la Inteligencia Artificial.

La crisis del Coronavirus y la aceleración del uso de la Inteligencia Artificial. Una hoja de ruta sobre sus beneficios y riesgos desde una perspectiva ético-jurídica
Autor:	González Saborido, Juan B.
País:	Argentina
Publicación:	Revista de Derecho Civil - Número 11 - Julio 2020
Fecha:	02-07-2020	Cita:	IJ-CMXX-545

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1. Introducción [arriba] 

Es muy difícil vaticinar las consecuencias de la pandemia provocada por el COVID-19 y prever todos sus alcances. Sin embargo, sí es posible plantear algunas hipótesis a partir de ciertos hechos verificados durante la misma.

Una de esas hipótesis es que la crisis actuará como un acelerador de la revolución digital. Es decir, que provocará un auge de la utilización de la Inteligencia Artificial, del análisis de datos, de la robótica, del teletrabajo y de la enseñanza virtual. En efecto, las medidas de confinamiento social han actuado como un catalizador de todas las plataformas y tecnologías digitales, principalmente el teletrabajo y la enseñanza virtual.

En lo que respecta propiamente al combate contra el virus, se advierte una intensa utilización del análisis de datos. Por ejemplo, en Asia la epidemia no fue combatida solamente por virólogos y epidemiólogos, sino también por informáticos y especialistas en macrodatos[1]. De hecho, se señala a Corea del Sur por la lucha contra el COVID-19 como un ejemplo para el mundo en términos de cómo la tecnología complementó la gestión humana. Lo hizo, en el trazado del recorrido del virus, más el testeo de casos como base de la estrategia, complementada a su vez, por la producción de insumos sanitarios[2].

Es muy posible que, una vez terminada la emergencia provocada por el Coronavirus, asistamos a un mundo con espacios dotados de mayor distancia física, menos herramientas y superficies comunes, y más tecnología: geolocalización para subir a un avión -para evitar personas que vengan de zonas de contagio-, datos biométricos para ingresar en edificios públicos o medios de transporte, entre otras restricciones o criterios de admisión sujetos a datos.

Simultáneamente, mientras estamos confinados en nuestras casas como consecuencia del aislamiento social preventivo y obligatorio, la Inteligencia Artificial y los algoritmos, se van insertando en la cotidianeidad de nuestras vidas. Nos filtran lo que queremos ver en Google o Netflix, nos sugieren productos para que los compremos en tiendas online, nos seleccionan los contenidos para ver en las redes sociales, orientan nuestros gustos y deseos y procesan millones de datos que generamos diariamente en nuestra interacción digital.

Antes de la pandemia, esta tecnología se venía utilizando de manera generalizada en prácticamente todos los sectores y en todas las profesiones: en las telecomunicaciones, en la salud, en la educación, en la justicia, en los seguros, en el sistema financiero, etcétera. Por consiguiente, es muy probable que su utilización se incremente sostenidamente en la post pandemia.

Por tanto, de lo expuesto podemos deducir que la transformación digital ha devenido irreversible. Es un factor que es fuente de productividad y competitividad en la política, en la economía y en la sociedad, de suerte que ningún país puede perder la carrera de la digitalización si desea alcanzar un crecimiento sostenible.

Ahora bien, no todo es prometedor con el advenimiento de esta revolución digital. Hace poco tiempo, la filósofa española Adela Cortina[3] señaló que uno de los principales peligros es que la transformación digital de la sociedad puede conformar nuestras mentes y nuestra cultura de tal modo que pongamos de nuevo nuestras vidas en manos del taylorismo. Es decir, en un entramado donde el hombre puede quedar subordinado a un sistema dominado por la eficiencia, creando una utopía de sociedad perfecta.

Ciertamente, es imposible detener los avances tecnológicos; sin embargo, lo que sí es posible, es anticipar para qué mundo los queremos. El gran reto es que preveamos el impacto de la transformación digital para ponerla al servicio del hombre y de su dignidad. Y, simultáneamente, que evitemos que sean vulnerados los derechos personalísimos de la persona humana, como el derecho a la intimidad, a la información, a la identidad y al honor.

En este trabajo nos planteamos -modestamente- una hoja de ruta sobre los alcances de la Inteligencia Artificial, sus oportunidades y riesgos desde una perspectiva ética y jurídica. Nos parece importante destacar con particular énfasis que todo avance e innovación conlleva grandes beneficios, pero también posibles riesgos. El mayor peligro de los riesgos estriba en ignorarlos y el hecho de que los mismos sean complejos, no significa que sean insuperables.

2. Qué es la Inteligencia Artificial y que derechos están involucrados en su desarrollo [arriba] 

No existe una definición establecida y unánimemente aceptada de la Inteligencia Artificial (en adelante, IA). La IA es un concepto que engloba muchas otras (sub)áreas, como la informática cognitiva (algoritmos capaces de razonamiento y comprensión de nivel superior -humano-), el aprendizaje automático (algoritmos capaces de enseñarse a sí mismos tareas), la inteligencia aumentada (colaboración entre humanos y máquinas o cobótica) o la robótica con IA (IA integrada en robots).

Sin embargo, el objetivo fundamental de la investigación y el desarrollo en materia de IA es la automatización de comportamientos inteligentes como razonar, recabar información, planificar, aprender, comunicar, manipular, observar e incluso crear, soñar y percibir.

En términos generales, se puede distinguir entre IA débil (narrow AI) e IA fuerte (general AI). La IA débil es capaz de realizar tareas específicas. La IA fuerte es capaz de realizar las mismas tareas intelectuales que un ser humano[4].

En otras palabras, la IA implica que un sistema pueda recabar datos y en base a ellos sacar conclusiones o tomar decisiones, replicando o imitando la inteligencia de las personas o bien actuando o desarrollando un pensamiento racional en busca del mejor resultado posible[5] con cierto grado de autonomía, e incluso con la posibilidad de tener auto aprendizaje. Esto es posible gracias a los avances en términos de almacenamiento y procesamiento de datos, que cada vez permitirán mayor autonomía por parte de la IA.

A la IA se la asocia con el big data. Esta asociación no es casualidad, sino que aclara el significado de la Inteligencia Artificial: se recolectan y analizan ingentes cantidades de datos, desde los climáticos hasta los de consumo personalizado, pasando por el comportamiento de las bolsas, los insectos o el deporte, con objeto de poder hacer predicciones lo más fidedignas posibles. La supuesta “inteligencia” se basa en la presuposición de que, cuantos más datos se puedan procesar, más posibilidades habrá de anticiparse a una conducta, comportamiento o suceso[6].

En el ámbito comercial, las empresas centran sus inversiones y esfuerzos en obtener más y mejor información, a mayor velocidad y en un tiempo reducido con el objeto de incrementar su eficiencia, multiplicar la capacidad de respuesta y optimizar los recursos. Ya no toman decisión alguna importante sin llevar a cabo un análisis de los datos y de la información completa del mercado, de las preferencias de los potenciales clientes, usuarios o consumidores[7].

A diferencia del software y de Internet, los sistemas de IA están diseñados para actuar sobre el mundo off-line. La capacidad de actuar físicamente sobre el mundo real se traduce, a su vez, en el potencial de dañar materialmente a las personas o a las cosas. Un punto que debe ser particularmente tenido en cuenta porque la cuestión de la responsabilidad civil aún no está definida.

Las secuelas y derivaciones de la actividad de los sistemas de Inteligencia Artificial son múltiples y polifacéticas y ello trasciende el ámbito de la intimidad y privacidad de las personas, pues se afectan otros derechos, tales como la verdad, la información, el patrimonio, la imagen, la identidad, el honor, la imagen, la voz, la autodeterminación informativa, el trabajo, en definitiva se puede afectar la misma dignidad humana[8].

El reconocimiento de la dignidad de la persona humana es de singular trascendencia porque es el fundamento de los derechos humanos. Luego de la reforma del Código Civil y Comercial se encuentra expresamente tutelada en el artículo 51 que dispone:

“ARTÍCULO 51: Inviolabilidad de la persona humana La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.”

Todos los derechos de la personalidad derivan y se fundan en la noción de dignidad. Al introducirse en el Código, esto implica un cambio de concepción y paradigma donde el hombre es principio y fundamento del orden social y político. En palabras de la Corte Suprema, esto significa que:

“el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”[9].

Por consiguiente, la dignidad de la persona humana es la fuente, el fundamento y el sustrato, en el que se asientan y de la que derivan todos los derechos humanos. Es la conexión de un derecho con la dignidad humana la que lo convierte en derecho fundamental. Ella -la dignidad humana- es tan sustancial e inalienable que de ninguna manera podemos perderla, en ningún supuesto[10].

2.1. Cuáles son los beneficios y los riesgos de la Inteligencia Artificial

La IA, reporta beneficios y utilidades en todos los sectores y servicios y será un factor de transformación de la vida cotidiana. Entre las probables ventajas sociales que ofrece la IA, podemos mencionar: la agricultura sostenible, la seguridad vial, la seguridad del sistema financiero, procesos productivos más respetuosos con el medio ambiente, mejor sanidad, mayor seguridad en el trabajo, una enseñanza más personalizada, una justicia de mayor calidad y una sociedad más segura. La IA también puede contribuir de manera importante al crecimiento de la industria y a la mejora de la competitividad de nuestro país[11]. Se trata de un conjunto de beneficios de enorme trascendencia.

La IA, a su vez, puede reportar grandes ventajas cuando se utiliza en trabajos peligrosos, pesados, extenuantes, sucios, desagradables, repetitivos o aburridos. A su vez, los sistemas de IA también son capaces, y cada vez más, de realizar tareas rutinarias, procesar y analizar datos o desempeñar funciones que requieren un alto grado de planificación o predicción, trabajos que a menudo se encomiendan a trabajadores muy capacitados. El potencial de la IA es enorme.

Sin embargo, como cualquier otra tecnología disruptiva, la IA entraña riesgos y retos políticos complejos en áreas como la seguridad, la controlabilidad, la libertad, los aspectos socioeconómicos, el trabajo, la ética, la privacidad, la fiabilidad, entre otros.

A continuación, enumeraremos algunos de los riesgos.

- Pérdida de fuentes de trabajo: Todo cambio tecnológico provoca la pérdida de fuentes de trabajo, por un lado, y la generación de nuevos puestos de trabajo por otro. Sin embargo, todavía nadie puede prever a ciencia cierta cuáles serán estos nuevos trabajos, ni con qué celeridad aparecerán. Empresas como Google y Facebook han logrado crear un valor inconmensurable con un número relativamente reducido de empleados. Por otra parte, los empleos nuevos no son siempre buenos empleos. Existe la preocupación de que la continuidad del desarrollo de la IA deje solo tareas pequeñas y mal remuneradas para un grupo creciente de trabajadores flexibles.

- Control excesivo sobre empleados: Las consecuencias de la IA pueden afectar la cantidad de trabajo disponible, y también la naturaleza del trabajo existente. Los sistemas de IA ofrecen cada vez más opciones para supervisar y controlar a los empleados, lo que pone en tela de juicio su autonomía y privacidad.

- Empobrecimiento de tareas: La organización y distribución del trabajo cada vez se hace más mediante algoritmos, sin intervención humana, lo que influye en la naturaleza y las condiciones del trabajo. El uso de los sistemas de IA conlleva un riesgo de empobrecimiento de las tareas y pérdida de habilidades importantes[12].

- Falta de transparencia y existencia de cajas negras: Los sistemas de IA deben ser transparentes, comprensibles y controlables. Su funcionamiento debe ser objeto de rendición de cuentas a posteriori. Además, debería establecerse qué procesos de toma de decisiones pueden confiarse a los sistemas de IA y cuáles no y cuándo es aconsejable o necesaria la intervención humana.

Empero, actualmente ya hay muchos sistemas de IA que resultan poco comprensibles para los usuarios. Lo mismo se aplica, cada vez en mayor medida, a los desarrolladores de esos sistemas. Las redes neuronales (neural networks) de IA, sobre todo, son a menudo cajas negras donde ocurren procesos de decisión que ya no se pueden descifrar y para los que no existen mecanismos explicativos.

Para precisar lo afirmado en el párrafo anterior, cabe señalar que, si queremos usar la IA para ayudar a tomar decisiones complejas, como por ejemplo en la aplicación de la ley o en los diagnósticos médicos, entonces Es imprescindible que las personas tengan siempre el poder de rechazar una decisión automatizada[13].

- Riesgo de sesgos: A través del “aprendizaje automático”, de técnicas de “minería de datos” o de algoritmos predictivos, las máquinas son capaces de tratar millones de datos y hacer análisis y deducciones, pero pueden hacerlo con sesgos que, si no son revisados y reinterpretados, podrían incluso definir perfiles personales que ni siquiera sean exactos, almacenarlos y tratarlos sin autorización.

- Sesgos cognitivos - burbujas de pensamiento: Los algoritmos tienen la capacidad de crear sesgos cognitivos que derivan en burbujas de pensamiento en la opinión pública. Es decir, en ideas que se retroalimentan endogámicamente y que distorsionan la realidad. Los algoritmos son en muchos casos transmisores de sesgos y prejuicios discriminatorios que producen mayor fragmentación social.

- Manipulación de información: Es motivo de preocupación el uso específico de los sistemas de IA (en forma de algoritmos inteligentes) para la agregación de informaciones, por ejemplo en las redes sociales, que parece haber entrañado una limitación y fragmentación de la sociedad (por ejemplo, las filter bubbles[14] y las pseudonoticias en Twitter y Facebook durante las elecciones estadounidenses).

- Influencia en conductas electorales: Los indicios de que supuestamente se utilizaron sistemas de IA para influir en el comportamiento electoral de los ciudadanos. A través de los algoritmos inteligentes es posible predecir los comportamientos humanos e influir en ellos. Esto es una amenaza para una democracia abierta y fiable. En la época actual de polarización y desmantelamiento de instituciones internacionales, la precisión y el poder de semejante tecnología de propaganda puede acarrear rápidamente una mayor desestabilización social. Esta es una de las razones por las que se necesitan normas de transparencia y rendición de cuentas de los algoritmos inteligentes[15].

Los desafíos que planteamos en este trabajo, tienen como único fin suscitar en la comunidad académica, en la sociedad civil y en la dirigencia política una reflexión y un dialogo para que pensemos conjuntamente en qué modelo de sociedad queremos que se inserten estas nuevas tecnologías. Esta reflexión es esencial para diseñar la regulación de las mismas.

En este contexto, y considerando la trascendencia de la revolución digital en tantos órdenes de la vida, es bueno preguntarse: ¿son nuestros marcos jurídicos en vigor adecuados para hacer frente a los avances de la IA y de la robótica? ¿Pueden regularse las nuevas tecnologías, en particular si se caracterizan por un comportamiento autónomo cada vez mayor, dentro de los marcos legales y éticos existentes?[16]

2.2. La cuestión en torno a la indebida protección de los datos personales, afectación de derechos y necesidad de actualizar la legislación

La garantía de privacidad de los sistemas de IA es motivo de preocupación. Muchos productos de consumo ya llevan IA incorporada: aparatos domésticos, juguetes, coches o dispositivos de control de la salud. Todos ellos transmiten datos -a menudo personales- a las plataformas de los fabricantes en la nube.

En vista del auge del comercio de datos, es decir, que los datos generados no van a parar solo al fabricante, sino que se venden a terceros, nos permite suponer que la privacidad no está suficientemente garantizada. Pero lo que es una nueva amenaza y un reto para la adecuada protección de los datos personales es que los datos sean recolectados y tratados sin ningún consentimiento[17].

En el marco precedentemente descripto, el riesgo de que los datos personales estén indebidamente protegidos es notorio, y ello agrega otro argumento para pensar sobre si la legislación actual no está basada en modelos antiguos que deben adaptarse a las realidades y necesidades actuales.

Debemos tener presente que nunca antes en la historia de la humanidad se ha podido recopilar tal volumen de información. Es previsible que la entrada en vigor del Internet de las cosas (cualquier objeto será conectado a la red, desde la ropa hasta los vehículos, pasando por las heladeras o nuestros cuerpos), aumente el flujo de datos, y, por tanto, el campo de actuación de la Inteligencia Artificial.

Otro aspecto de singular relevancia es que la información genética forma parte de este proceso de recolección y análisis de datos. Las bases de datos que dispongan de toda la información genética de una población podrán realizar predicciones que incidirán en aspectos nada triviales, como los contratos con las compañías de seguros (una prima personalizada de un seguro de vida se basará en la predisposición, o no, a determinadas enfermedades), la búsqueda de trabajo (los recursos humanos dispondrán de sofisticados software para relacionar el puesto a desempeñar con el perfil psicológico/genético de los candidatos); o incluso la búsqueda de pareja (programas capaces de hacer predicciones acerca de las enfermedades o habilidades de los potenciales hijos), etc.[18]

Por estas razones, es que el problema del uso indebido de los datos personales es alarmante y la potencial lesión a la privacidad, la intimidad e incluso la dignidad del ser humano es tan seria. De hecho, en la actualidad, es más que probable que nosotros, los usuarios de la tecnología digital (redes sociales, Internet, etc.) hayamos perdido el control de nuestros datos y en ese caso, es importante retomarlo.

Por otra parte, la IA es capaz de influir en las decisiones humanas a través del análisis de grandes cantidades de datos, a menudo personales, en muchos terrenos desde decisiones comerciales a elecciones políticas. A este respecto, los menores constituyen un grupo particularmente vulnerable. Por eso, es motivo de singular inquietud que existan aplicaciones de IA dirigidas explícitamente a influir en el comportamiento y los deseos de los niños[19].

Por lo tanto, debe evitarse que la aplicación de la IA al tratamiento de los datos personales restrinja la libertad real o percibida de las personas. Es preciso controlar adecuadamente si en la práctica está suficientemente garantizado el derecho de las personas al consentimiento informado y la libertad de elección en la transmisión de datos, y también al acceso, la adaptación y el control de los datos emitidos, considerando la evolución de la IA.

2.3. Función del Derecho

Al Derecho le corresponde actuar para proteger los derechos frente a las amenazas de su vulneración y operar como límite a la explotación y al abuso sobre los más débiles. En esta ocasión, al derecho le corresponde proteger a la persona y a su dignidad de la gestión de la tecnología. Y es que el ser humano ha de ser capaz de disfrutar de los beneficios de estas tecnologías, pero al mismo tiempo, debe articular instrumentos que le permitan evolucionar en su uso y desarrollo[20].

El desafío es mayúsculo, a través del análisis de datos, genes, hábitos, rasgos faciales, redes sociales y familiares, etc., se podrá predecir a la perfección nuestro comportamiento inmediato. Esta pluralidad de fuentes de información personal creará perfiles que abarcarán tanto el rol de consumidores como el de votantes, pasando por el de trabajadores, amantes, progenitores o simples ciudadanos.

Obviamente, el manejo de un volumen de información elefantiásico como el descrito resulta singularmente perturbador, toda vez que confiere a quien lo detente un poder sin precedentes. Debemos asumir que el ser humano para la IA se ha convertido en un paquete de bits prestos a ser interpretados por un mercado globalizado, ya que el capitalismo financiero ha dado paso al capitalismo de los datos. Por ello, la IA, entendida como Big Data, debe ser eficazmente controlada tanto por el Estado como por la sociedad civil y a su vez, debe ser regulada jurídicamente[21].

Considerando que a nivel internacional la regulación específica de la IA todavía es escasa, nos preguntamos si localmente contamos con un conjunto de normas que sea suficiente frente a esta realidad y que tenga la capacidad de enfrentar sus riesgos y lograr los objetivos mencionados. Para ello es necesario revisar el ordenamiento jurídico de manera integral a fines de discernir si logra cumplir los objetivos del uso de la IA.

En la Argentina, más allá de ciertas disposiciones que apuntan al estudio y desarrollo de propuestas de marcos regulatorios o a la promoción de buenas prácticas en términos de IA, la materia no ha sido específicamente regulada. La única legislación específica vigente es la Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales, que debe ser actualizada.

De todas formas, es posible encuadrar las situaciones que surjan con motivo del uso de la IA aplicando los principios generales vigentes del derecho civil y comercial, las normas sobre propiedad intelectual o las normas de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor conjuntamente con la ya mencionada Ley de Protección de los Datos Personales, entre otras.

Sin embargo, debemos aclarar que existe todavía una desconexión entre las autoridades de protección de datos y las de defensa del consumidor, como lo señaló recientemente el Director de la Agencia de Acceso a la Información Pública, doctor Eduardo Bertoni quién dijo:

“hay una desconexión a nivel global entre las autoridades de protección de datos y las de defensa del consumidor”. En consecuencia "debemos trabajar de manera conjunta para mejorar la protección de estos derechos no sólo en Argentina, sino a nivel internacional”[22].

En definitiva, podemos concluir que el marco jurídico debe mejorarse para que los derechos sean tutelados de forma más eficaz. Este es, indudablemente, uno de los grandes objetivos que tenemos por delante.

2.4. Responsabilidad por daños

El desarrollo en los robots de rasgos cognitivos y autónomos, como la capacidad de aprender de la experiencia y de tomar decisiones independientes, ha hecho que los sistemas de IA se asimilen cada vez más a agentes que interactúan con su entorno, siendo capaces de modificarlo de forma significativa.

Por su parte, la denominada IA fuerte, está dotada de capacidad de adaptación y de auto aprendizaje, lo que entraña un grado de imprevisibilidad en su comportamiento. Son sistemas que pueden aprender de forma autónoma de su propia experiencia variable e interactuar con su entorno de forma única e imprevisible. Nos estamos refiriendo a sistemas cada vez más autodidactas. En este contexto, la posible responsabilidad jurídica derivada de la actuación perjudicial de un sistema de IA se torna una cuestión crucial.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece la reparación integral del daño, con clara tendencia a incluir en la composición las consecuencias inmediatas, mediatas y remotas del acto lesivo. Sin embargo, en el entorno digital suceden hechos a gran velocidad, y con repercusión masiva, que merecen un tratamiento particular previo y que no pueden ser asimilados automáticamente a la posible aplicación de normas de la teoría general de la responsabilidad civil.

Posiblemente, es momento de plantearse algunos interrogantes, tales como: ¿Cómo aplicar esta línea sancionatoria a los daños causados por la Inteligencia Artificial? ¿Cómo operan los deberes de custodia y guarda del fabricante o del usuario respecto de daños causados por algoritmos que mutan en el cyber espacio interactuando con éste y se alejan de su alcance? ¿Quién es el responsable y cómo identificarlo? ¿Existe obligación de monitoreo? ¿Cuál es el alcance de la reparación en daños causados por un sistema de IA? ¿Qué ocurre con los actos de terceros extraños de los que se nutre o alimenta el robot para mutar y dañar? ¿Cómo afectan las tendencias regulatorias sobre protecciones de datos en esta materia?[23]

Pues bien, parece extremadamente difícil responder estas preguntas recurriendo solamente a la teoría general de la responsabilidad civil. Empero, en principio, tanto a los fabricantes como a quienes comercializan productos con IA se les puede atribuir responsabilidad. Incluso, dependiendo del caso, se puede interpretar que el daño se produce en el marco de una relación de consumo, tornándose aplicable lo prescripto por los arts. 2 y 40 de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor. Estas normas endilgan responsabilidad objetiva y solidaria al productor, fabricante, proveedor, vendedor, entre otros, por los daños resultantes de la prestación del servicio, como así también del vicio o riesgo de la cosa.

No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, lo cierto es que la variedad de situaciones que se pueden producir cuando interviene un sistema de IA en la producción de un daño es tan compleja, que deviene necesario una regulación específica. Ahora bien, debemos destacar que la introducción de cualquier tipo de personalidad jurídica para los robots o la IA, es una cuestión muy polémica, puesto que ello puede socavar los efectos correctores y preventivos de la legislación en materia de responsabilidad y puede generar un riesgo moral tanto en el desarrollo como en la utilización de la IA.

Asimismo, debemos considerar, que la autonomía de las IA afecta a dos conceptos claves, responsabilidad e irreversibilidad, de ahí que se haya propuesto distinguir entre “autonomía” y “automatismo”, con objeto de mostrar que las IA pueden estar bajo la cobertura de la “automaticidad”, pero que esto no implica que sean entidades propiamente autónomas, toda vez que la autonomía presupone “responsabilidad moral”, rasgo ausente en este tipo de entidades[24].

Por último, se suscita la cuestión sobre la naturaleza de la IA y de si pertenecen a una de las categorías jurídicas existentes o si debe crearse una nueva categoría con sus propias características jurídicas. Deben extremarse los recaudos para prevenir el riesgo moral de que la responsabilidad sobre los sistemas de IA se transfiera a entidades que, en la práctica, sean incapaces de responder patrimonialmente, con el daño que eso puede producir a la seguridad jurídica.

3. La centralidad de Dignidad de la persona humana para desarrollar criterios éticos [arriba] 

Después de haber hecho una síntesis sobre las oportunidades y riesgos de la IA, y un paneo sobre la insuficiencia de su actual regulación, nos parece apropiado delinear los grandes trazos de un marco ético que servirá de base para el marco jurídico. De esta manera tendremos herramientas para poder subordinar este avance tecnológico al bien del hombre.

Para realizar esta tarea debemos hacer un juicio ético sobre el paradigma económico imperante. Un paradigma que hasta ahora se afianzaba pletórico de un eficientismo abstracto fundado en la supuesta superioridad de la economía de mercado, en el gran poder de la tecno-ciencia y en la lógica de la racionalidad instrumental medio-fin.

Este “nuevo” orden no promete un lugar para todos, sino que exalta la ideología de la competencia y la eficiencia abstracta: el mundo es de ganadores y perdedores (winners y losers). Pero, este orden prescinde de toda referencia a los seres humanos concretos como fuente de legitimidad[25].

Este paradigma, pone en peligro cada vez mayor los ámbitos de la vida social y de la naturaleza, y tiene una carga de auto-destructividad creciente que socava las propias condiciones de posibilidad de la vida humana, natural y social. Como dijo el Papa Francisco en su homilía del 27 de marzo de este 2020:

“En nuestro mundo, que Tú amas más que nosotros, hemos avanzado rápidamente, sintiéndonos fuertes y capaces de todo. Codiciosos de ganancias, nos hemos dejado absorber por lo material y trastornar por la prisa. No nos hemos detenido ante tus llamadas, no nos hemos despertado ante guerras e injusticias del mundo, no hemos escuchado el grito de los pobres y de nuestro planeta gravemente enfermo. Hemos continuado imperturbables, pensando en mantenernos siempre sanos en un mundo enfermo.”[26]

Por eso, frente a la crisis socio ambiental existente, esta epidemia provocada por el COVID-19, puede transformarse en una oportunidad por la recuperación del ser humano en cuanto sujeto corporal, de la vida humana concreta (personal, social y espiritual), de la vida para todos, en las relaciones humanas, en las instituciones sociales y en las construcciones culturales. Recuperar hoy al ser humano concreto no es un simple juicio de valor, es la exigencia de recuperar un realismo perdido. Esta recuperación parte de un juicio de la razón práctica, de una afirmación sobre la realidad en la cual vivimos.

En ese orden de ideas, nos parece que se ha puesto de manifiesto en medio de esta pandemia, la importancia del cuidado de la vida, de la naturaleza, de la dignidad de la persona humana y la interdependencia que nos vincula a todas las personas.

Por lo tanto, estamos frente a la posibilidad de construir una racionalidad que trascienda, pero no necesariamente elimine, la racionalidad instrumental. Una racionalidad que no se basa en las preferencias del consumidor sino en las necesidades de las personas. Que no se funda en cálculos económicos, sino en una ética del bien común. Una racionalidad que permita conservar y reproducir el circuito natural de la vida humana y de la naturaleza.

Para construir esta nueva racionalidad son necesarios principios éticos, en donde la dignidad humana debe recuperar la centralidad, pero no sólo en las declaraciones, sino en los hechos concretos. Eso es lo que nos permitirá humanizar al mundo y a la tecnología. Para lograr esta humanización de la tecnología debemos recordar algunos viejos principios fundamentales que nos permitirá regular adecuadamente la cuestión.

Uno de ellos es que los derechos y los deberes de las personas en relación a la vida en sociedad se delimitan, se esclarecen y cobran su sentido verdadero, a partir del reconocimiento de su dignidad inalienable, de su carácter único e irrepetible, única manera de saber qué lugar se ocupa en el mundo y de reconocer el papel que cumplimos en él[27].

El orden social y su progresivo desarrollo deben en todo momento subordinarse al bien de la persona, ya que el orden real debe someterse al orden personal, y no al contrario. La persona humana es el único ser que es autoconsciente, que está dotado de interioridad, de “in-sistencia” en la terminología de Ismael Quiles.

En efecto, la interioridad como constitutivo ontológico de su ser, como condición del encuentro entre ser y dignidad del hombre, es la razón profunda por la que la persona humana es el principio, el sujeto y el fin de todas las instituciones sociales, la cual por su misma naturaleza, tiene absoluta necesidad de la vida social[28].

Estas nociones son importantes para reflexionar sobre la orientación ética y la regulación jurídica que deben tener los sistemas de IA. Nos parece imprescindible la amplitud y profundidad que nos otorga la categoría jurídica de la dignidad de la persona humana, considerando especialmente la situación de desigualdad que padecen los titulares de los datos personales frente a los responsables de los archivos, registros, bases o bancos de datos y usuarios de dichos datos.

Es preciso entonces, por un lado, retomar la vía de exaltar la dignidad de la persona y por el otro, señalar la interdependencia, la intersubjetividad relacional que es constitutiva del mundo de la vida del hombre. Es necesario abrir el horizonte de comprensión a estas realidades, toda vez que la mera racionalidad, es una abstracción sin sustancia, si se la separa de la referencia a lo vital, a lo afectivo y a lo axiológico.

En suma, el contexto nos indica que estas nuevas tecnologías deben insertarse en un marco en donde se “humanice” la técnica y se subordine al bien del hombre. Desde esa perspectiva, se advierte la necesidad de buscar nuevos caminos para una racionalidad que nos conduzca a una concordia humana universal. Una racionalidad que sea algo más que una arquitectura de mercados económicos, de poderío militar y de desarrollo tecnológico guiado por el lucro.

3.1. Necesidad de criterios éticos orientadores

La tecnología “per se”, no tiene una finalidad axiológica a la cual se someta. Por el contrario, ella está sujeta a un imperativo racional de eficiencia, donde todo puede ser medio para otra cosa. Es pura racionalidad instrumental. Es por esta razón que hay que constituir espacios de debate en materia axiológica, donde se distinga la falacia entre lo tecnológicamente posible y lo éticamente aceptable, transformándose esto último en un mero correlato de lo primero. Esta es una forma de construir una nueva racionalidad humanista en donde podrá insertarse la tecnología digital.

El debate ético que propiciamos, conlleva un imprescindible sistema axiológico donde la dignidad de la persona humana ocupa el lugar central. Así se posibilitará resolver el círculo vicioso entre tecnología, consumo y la mentalidad hedonista imperante. Esto porque el sistema de valores comprende la obligación de aceptar deberes y prohibiciones, es decir un orden de conducta que no provendrá de la tecnología, sino que se fundamentará en la escala de valores del individuo o de la sociedad[29].

Desde esta perspectiva, en la Academia Pontificia para la Vida, desarrollaron el concepto de “algor-ética”, cuyo objetivo es asegurar una verificación competente y compartida de los procesos mediante los cuales se integran las relaciones entre los seres humanos y las máquinas en nuestra era, para señalar que éste puede ser enriquecido por los principios de la Doctrina Social de la Iglesia, a saber, dignidad de la persona, justicia, subsidiariedad y solidaridad. Son principios que ayudarán a poner estos avances tecnológicos al servicio de cada persona humana en su totalidad, sin discriminaciones ni exclusiones[30].

Por consiguiente, los sistemas de IA que se diseñan actualmente no contienen valores éticos. Incorporarlos a dichos sistemas y al entorno donde se utilizan es tarea de los seres humanos. Para humanizar la tecnología, el desarrollo, la activación y los usos de los sistemas de IA, tanto públicos como comerciales, deben supeditarse a nuestros valores, normas, libertades y derechos humanos fundamentales.

Para ello, una herramienta que puede ser muy valiosa es que se elabore un código deontológico para el desarrollo, despliegue y utilización de la IA, de modo que durante todo su proceso de funcionamiento los sistemas de IA sean compatibles con los principios de la dignidad humana, la integridad, la libertad, la privacidad, la cooperación, la solidaridad y los derechos humanos fundamentales.

3.2. Compromisos o principios que deben guiar la IA

La respuesta a los desafíos que genera esta cuarta revolución tecnológica, no puede articularse a partir de la oposición a la tecnología, sino mediante la búsqueda de su humanización, y es este el principio fundante de todo código ético o deontológico[31].

A continuación, planteamos algunos principios orientadores:

- La prioridad del ser humano sobre todas sus creaciones, como la tecnología, que está a su servicio.

- La integridad de la persona, más allá del reduccionismo de los datos que pretenden cosificarlo.

- La prevalencia del bien común sobre los intereses particulares, por mayoritarios y legítimos que éstos sean.

- La reivindicación de la autonomía y responsabilidad personales frente a las tendencias paternalistas y desresponsabilizadoras.

- La equidad y justicia universal en el acceso, protección y disfrute de los bienes y derechos que posibilitan una vida digna del ser humano.

- Necesidad de supervisión humana: “Nuestra supervisión es imprescindible. Siempre se necesita una interacción entre inteligencia humana y artificial y verificaciones para que esta última sea confiable y verdaderamente útil”[32]. El hombre es y debe ser siempre el responsable último de las decisiones.

- La posibilidad de un dividendo digital y el reparto equitativo de dividendos, con el fin de lograr que la incorporación de estas tecnologías beneficie al conjunto de la humanidad, que no generen ni sobrantes ni excluidos.

4. Conclusión [arriba] 

Todavía estamos a tiempo de controlar la IA y los algoritmos que aparentemente ya nos controlan. Para ello, lo más importante es que pongamos la razón moral por encima de la razón técnica. Tenemos que parar y reflexionar sobre las metas que queremos alcanzar con la revolución digital y cómo las vamos a conseguir.

Porque la tecnología siempre podrá ser un aliado de progreso, pero si se la incorpora en un marco ético y jurídico que jerarquice la dignidad humana. La tecnología no es algo que “sobrevenga” sin más. Los poderes públicos, la academia y la sociedad civil tienen la posibilidad de determinar cómo se desarrollará la IA y cómo se aplicará en el marco de la actividad profesional; hay que aferrarse a esta posibilidad.

Por eso es importante no centrarse solo en lo que puede hacer la IA, sino también en lo que pueden hacer las personas (creatividad, empatía, colaboración), lo que queremos que sigan haciendo, y buscar formas de qué humanos y máquinas puedan trabajar mejor juntos (complementariedad).

Hay una cuestión de fondo que debemos abordar, es la posibilidad de construir una racionalidad que trascienda, pero no necesariamente elimine la racionalidad instrumental que esté basada en las necesidades de las personas y no primordialmente en el afán de lucro.

En definitiva, lo que necesitamos es humanizar la tecnología para poner los derechos humanos en el centro de todos los avances tecnológicos.

Notas [arriba] 

*Abogado. Investigador y Docente de Economía Política y Derecho Comercial en la Facultad de Ciencia Jurídicas de la USAL.

[1] Según la ONU, los macrodatos son los datos que proceden de las interacciones cotidianas con productos o servicios digitales, entre los que se incluyen los teléfonos móviles, las tarjetas de crédito y las redes sociales.
[2] Byung-Chul Han, “La emergencia viral y el mundo del mañana. Byung-Chul Han, el filósofo surcoreano que piensa desde Berlín”, El País (marzo 21, 2020). Disponible en: https://elpais.c om/ide as/2020-0 3-21/la-emergenci a-viral-y-el-m undo- de-manana -byung-chul-han-el-filosofo- surcore ano-que-pien sa-desde-ber lin.html
[3] Adela Cortina, Ciudadanía Digital y Dignidad Humana, consulta en línea el 15 de abril de 2020 en https://elpai s.com/elpais/ 2018/03/22/opinio n/1521737007_8541 05.html
[4] Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Inteligencia artificial: las consecuencias de la inteligencia artificial para el mercado único (digital), la producción, el consumo, el empleo y la sociedad C 288/1 del 31.8.2017, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 31 de agosto de 2017.
[5] Villena C.A.O. (2019). Derecho y Economía de la Inteligencia Artificial. El futuro problema de la responsabilidad penal de las personas electrónicas. Programa de Actualización en Cibercrimen y Evidencia Digital. Universidad de Buenos Aires.
[6] Manuel Jesús López Baroni, Las narrativas de la inteligencia artificial - Rev. Bio y Der. 2019; 46: 5-28.
[7] José Luis Goñi Sein, Defendiendo los derechos fundamentales frente a la inteligencia artificial. Lección inaugural del curso académico 2019-2020. Pamplona, Universidad Pública de Navarra, 13 de septiembre de 2019, cconsulta en línea en https://www. unavarr a.es/digitalAss ets/244/244921_1 Leccion-inaug ural-Castellano-1 9-20_web.pdf
[8] Mario Masciotra, Protección de datos personales ante la pandemia del Coronavirus”, en “La Tutela de la Salud Pública, IJ Editores, 9 de abril de 2020, IJ-CMXV-266.
[9] CSJN, “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar”, 06/04/1993.
[10] Eleonora Lamm, “Código Civil y Comercial Comentado”, Tomo I, consulta en línea en http://www.saij.go b.ar/docs-f/co digo-comentado /CCyC_Com entado_T omo_I%20(arts. %201%20a %20400).pdf
[11] Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Inteligencia artificial: las consecuencias de la inteligencia artificial para el mercado único (digital), la producción, el consumo, el empleo y la sociedad C 288/1 del 31.8.2017, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 31 de agosto de 2017.
[12] Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Inteligencia artificial: las consecuencias de la inteligencia artificial para el mercado único (digital), la producción, el consumo, el empleo y la sociedad C 288/1 del 31.8.2017, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 31 de agosto de 2017.
[13]  Douglas Heaven, Caja negra vs. de cristal: la IA que funciona contra la que se explica, traducción de Ana Milutinovic, 7 febrero, 2020, consulta en línea el 15 de abril de 2020 en https://www.tech nologyrevie w.es/s/11839/c aja-negra -vs-de-crista l-la-ia-que-fu nciona-co ntra-la-que -se-explica
[14] Según Eli Pariser, el acceso a la información y a la participación en la web está condicionado por el diseño algorítmico de las plataformas utilizadas para ingresar a la misma. El concepto burbujas de filtro refiere al aislamiento informativo donde estarían quedando atrapados los usuarios como consecuencia de dichas configuraciones, en El filtro burbuja. Cómo la red decide lo que leemos y lo que pensamos, Barcelona, Taurus, 2017.
[15] Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Inteligencia artificial: las consecuencias de la inteligencia artificial para el mercado único (digital), la producción, el consumo, el empleo y la sociedad C 288/1 del 31.8.2017, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 31 de agosto de 2017.
[16] Andrés Moisés Barrio, Robótica, inteligencia artificial y Derecho, consulta en línea el 15 de abril de 2020 en,http://www.reali nstitutoelca no.org/w  ps/portal/rielca no_es/contenido ?WCM_GLOBAL_C ONTEXT=/el cano/elcano_ es/zonas_es /ari103-20 18-barrioandres-ro botica-in teligencia -artificial -derecho
[17] YouTube deberá pagar una multa de USD 170 millones por recolectar datos personales de niños, en https://tecno.am eric aeconomia.c om/articulo s/youtube- pagara-m ulta-de-us1 70-millone s-por-recolecta r-datos-per sonales -de-ninos
[18] Manuel Jesús López Baroni, Las narrativas de la inteligencia artificial, Rev. Bio y Der. 2019; 46: 5-28.
[19] Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Inteligencia artificial: las consecuencias de la inteligencia artificial para el mercado único (digital), la producción, el consumo, el empleo y la sociedad C 288/1 del 31.8.2017, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 31 de agosto de 2017.
[20] Universidad de Deusto, Declaración de Derechos Humanos en entornos digitales, en https://www.d eusto.es/cs/Sa tellite/deusto/es/u niversida d-deusto/vive -deusto/el- lunes-se-p resenta-la- declaracion -deusto-  sobre-d erechos-human os-en-en tornos-digitale s-elaborada-po r-la-unive rsidad/noticia
[21] Manuel Jesús López Baroni, Las narrativas de la inteligencia artificial, Rev. Bio y Der. 2019; 46: 5-28.
[22] Organizado con fecha 19 de noviembre de 2019, por la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor del Ministerio de Producción y Trabajo de la Nación y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos (U.S. Federal Trade Commission), el encuentro contó con un panel sobre “Precios personalizados” en el cual participaron del Director de la Agencia Eduardo Bertoni, el Director Nacional de Defensa del Consumidor Fernando Blanco Muiño y el Presidente de la Asociación Latinoamericana de Privacidad Juan Pablo Altmark.
[23] José Pablo Sala Mercado, El alcance de la responsabilidad civil por daños causados por la inteligencia artificial, en Derecho y Nuevas Tecnologías: el impacto de una nueva era, Themis, Lima, Perú, 2019, pág. 175 y siguientes.
[24] Manuel Jesús López Baroni, Las narrativas de la inteligencia artificial, Rev. Bio y Der. 2019; 46: 5-28.
[25] Franz J. Hinkelammert y Henry Mora Jiménez, Por una economía orientada hacia la reproducción de la vida, en Iconos. Revista de Ciencias Sociales. N° 33, Quito, enero 2009, págs. 39-49
[26] Papa Francisco, Homilía del Momento Extraordinario de Oración en Tiempo de Epidemia, 27 de marzo de 2020, consulta en línea el 15 de abril de 2020 en http://www.vatican.v a/content/ francesco/es/h omilies/2020/ document s/papa-france sco_2020 0327_omelia-epidemia .html
[27] Royo Urrizola, Paulina La pregunta antropológica en la filosofía in-sistencial de Ismael Quiles, en CUYO Anuario de Filosofía Argentina y americana, Volumen 16, año 1999, Mendoza, Argentina, págs. 104 – 115.
[28] Ismael Quiles, Antropología filosófica in-sistencial, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 12.
[29] Fishel Szlajen, Inteligencia Artificial y Transhumanismo: Falacias del humano exacerbado y desfondado en la tecnología, en el IV Coloquio Internacional de Bioética e do II Coloquio Emoções que, reuniu pesquisadores, docentes e discentes de cursos de pós-graduação em filosofia, bioética, medicina, ciências jurídicas, neurociência, ciências sociais e humanas de todo o País, nos dias 25 a 27 de setembro de 2019, Porto Alegre, Brasil.
[30] Papa Francisco en su discurso a los participantes en la Plenaria de la Pontificia Academia para la Vida del 28 de febrero de 2020, en https://www.vatican news.va/es/pa pa/news/2020-02/p apa-pontificia-a cademia-vid a-palab ra-tradicion-ayuden -interpret.ht ml
[31] Universidad de Deusto, Declaración de Derechos Humanos en entornos digitales, en https://www.deusto .es/cs/Satellite/deu sto/es/universi dad-deusto/vive-d eusto/el-lune s-se-presen  ta-la-declaracio n-deusto-sobr e-derech os-humanos-en-e ntornos-digit ales-elaborada-po r-la-univer sidad/noticia
[32]Javier Sánchez Cañizares, La inteligencia artificial al servicio de la inteligencia humana para frenar la pandemia del coronavirus, consulta en línea el 16 de abril de 2020 en https://www.unav .edu/ web/vida-unive rsitaria/deta llenoticia2/2 020/04/07/l a-inteligencia-artificial-al-s ervicio-de-la- inteligencia-huma na-para-fren ar-la-pandemia -de-coronavirus/- /asset_publis her/eYU5/c ontent/202 0_04_07_ics _caniz ares/10174