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miércoles, 2 de mayo de 2018

LA REFORMA DE LA MOVILIDAD JUBILATORIA: ¿UN RETROCESO EN LAS POLÍTICAS DE SEGURIDAD SOCIAL?

LA REFORMA DE LA MOVILIDAD JUBILATORIA: ¿UN RETROCESO EN LAS POLÍTICAS DE SEGURIDAD SOCIAL?

1.- Introducción:
En este fin de año del 2017 nos encontramos en plena etapa de reforma del régimen previsional. La cuestión, sin embargo, no es novedosa, pues prácticamente desde el inicio de la gestión de Cambiemos,  sus dirigentes plantearon la necesidad de reformar el sistema de seguridad social.
En ese sentido, en el mes de mayo de 2016 se sancionó la ley 27.260 llamada de “Reparación Histórica”. Dicha ley creó el Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados, con el objeto de implementar acuerdos que permitan reajustar los haberes y cancelar las deudas previsionales con respecto a aquellos beneficiarios a los cuales se les podía aplicar la doctrina de los fallos de la Corte “Badaro” y “Elliff”, y por consiguiente, declaró la emergencia en materia de litigiosidad previsional.
El objetivo declarado de dicha ley era poner un punto final a la litigiosidad previsional problema que se arrastra desde hace décadas. Adelantamos desde ahora, que ese objetivo no se cumplió[1].
En lo que respecta a la intención de realizar una reforma integral del sistema, dicha ley en su artículo 12 dispuso lo siguiente: “Créase el Consejo de Sustentabilidad Previsional, en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, que tendrá a su cargo la elaboración de un proyecto de ley que contenga un nuevo régimen previsional, universal, integral, solidario, público, sustentable y de reparto para su posterior remisión por el Poder Ejecutivo Nacional a consideración del Honorable Congreso de la Nación…”[2]
Posteriormente, con fecha 31 de marzo de 2017 el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, dictó la Resolución 188-E/2017[3] que creó la Comisión para la Elaboración de un Anteproyecto de Código de la Seguridad Social, en cumplimiento de lo que dispone el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, cuyos integrantes debían elevar las bases del mismo en el plazo de 180 días desde la constitución de la comisión.
Nos parece importante señalar algunos aspectos de esta resolución del Ministerio de Trabajo porque en sus considerandos realiza una fundamentación de las razones por las  que es necesario que se elabore un código de seguridad social. Esto más allá de que no coincidimos plenamente con dichas apreciaciones.
Así pues, se señala que las normas jurídicas de la Seguridad Social (que incluyen al sistema previsional) se diseñan teniendo en cuenta al hombre como su protagonista principal y excluyente durante toda su vida y hasta después de su muerte. Y que, la Seguridad Social, se nutre fundamentalmente del concepto jurídico, pero también cuenta con el importante auxilio de otras disciplinas como la economía, la sociología, la estadística, etc.
Se agrega, que el derecho a la seguridad social fue afectado en las últimas décadas por sustanciales modificaciones legislativas que produjeron: primero, un régimen insolidario cuyas bases resultaban contrarias a los valores que caracterizan a nuestra sociedad; y luego, en vista del fracaso de dicha experiencia, las modificaciones legislativas del período posterior intentaron volver las normas a su cauce histórico, pero que las mismas resultaron deficientes e injustas, generando importantes alteraciones interpretativas que complican su conocimiento y aplicación. Se añade, que la apuntada confusión producida por la superposición de reglas contradictorias o de dificultosa hermenéutica ha incrementado en centenares miles los casos litigiosos que inundan los tribunales competentes en la materia.
Concluyen los considerandos de dicha resolución refiriendo: “Que el escenario trazado torna necesario proceder a ordenar el plexo legal vigente y debe iniciarse la tarea por lo más importante, es decir, procediendo a dictar el Código de fondo que establezca con claridad los riesgos a cubrir y contenga los principios generales y rectores de los derechos y obligaciones de todos y cada uno de los sujetos comprendidos y obligados, todo ello sin sustituir la legislación especial.”
Por consiguiente, respecto a la seguridad social, nos encontramos frente a la voluntad explícita del Congreso de la Nación y especialmente del Poder Ejecutivo Nacional de presentar un proyecto de código de seguridad social que solucione la opacidad, contradicción, a sistematicidad y heterogeneidad de las normas que rigen el sistema de seguridad social; que tenga en cuenta las importantes reformas legislativas producidas en el último tiempo; que establezca con claridad los riesgos a cubrir; y que contenga los principios generales y rectores de todos los derechos y obligaciones de los sujetos comprendidos y obligados.
En virtud de lo expuesto, primero vamos señalar someramente cuáles son esos principios generales y rectores de los derechos de la seguridad social y luego, si el proyecto de reforma de la movilidad previsional anunciado por el Gobierno Nacional va en ese sentido o no.
Desde ahora, adelantamos que el proyecto de reforma de la movilidad jubilatoria va en un sentido contrario, que lejos de promover el desarrollo progresivo del derecho humano a la seguridad social, lo restringe significativamente por cuestiones presupuestarias y financieras.

2.- La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos:
Nuestra Constitución Nacional, establece el derecho a la seguridad social, en el art. 14bis tercer párrafo que textualmente dispone: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que puedan existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”[4] 
El texto constitucional recién citado se complementa con lo que disponen sobre este aspecto los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la constitución por medio del art. 75 inc. 22 de la misma.
En ese orden, la seguridad social como derecho humano se encuentra establecido en los arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 9 del Protocolo de San Salvador, y el art. 9 del Pacto Internacional de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales. El derecho a la seguridad social está incluido dentro de los denominados derechos económicos, sociales y culturales (DESC).
Es importante destacar, que desde nuestra perspectiva, el fundamento de los derechos humanos en general y del derecho a la seguridad social en particular, es la persona en su singularidad, es decir en su carácter único e irrepetible, en su autonomía y en su conciencia abierta a la trascendencia, pero también en su relación intersubjetiva con las demás personas revestidas de una misma naturaleza y de una común dignidad (FALCHI, 2013).
La afirmación del párrafo anterior, presupone un hecho previo, que es el mutuo reconocimiento entre los seres humanos como seres naturales y necesitados, ya que cada ser humano depende del otro, sustenta al otro, participa en el desarrollo del otro, comulgando de un mismo origen, de una misma aventura y de un mismo destino común. Desmond Tutu, el obispo anglicano sudafricano, ha hecho una formulación sucinta de este argumento: “Yo soy solamente si tú también eres”. No se trata de una simple afirmación moral o ética, si bien de ella podemos sacar conclusiones tanto morales como éticas. Es una afirmación sobre la realidad en la que vivimos como seres humanos, es un juicio empírico, un postulado de la razón práctica (HINKELAMERT, 2006).
Esta fundamentación es de particular importancia para determinar la cobertura y el alcance que debe tener este derecho. Para ello partimos de una concepción profundamente humanística y protectora de la persona humana pues el fin de esta es que pueda desarrollarse en plenitud. Esta concepción, en la época actual, significa que la persona no puede ni debe ser objeto de ningún mercado, sino señor de todos ellos. Y que dichos mercados sólo encuentran sentido si funcionan tanto para la realización y plenificación de los derechos de la persona, como para el logro del bien común.[5] 
Una característica fundamental de esta concepción, es la universalidad del derecho a la previsión social. Esto implica una nueva orientación del sistema hacia la inclusión social.  Ello, requiere el esfuerzo de los legisladores y de las instituciones de gobierno, incluyendo al Poder Judicial, por repensar los fundamentos a partir de los cuales se concibe el sistema de seguridad y previsión social.
En efecto, quizás el desafío más serio que confrontan los sistemas de pensiones, sean privados o públicos, es cómo detener la caída de la cobertura en el sector formal y extender la cobertura al sector informal. En los últimos 25 años, América Latina ha experimentado un creciente aumento del empleo informal, que se está agravando con la transformación del mercado de trabajo (flexibilización laboral) derivada de la globalización y la creciente competencia mundial (MESA LAGO, 2008).
Así pues, consideramos, que durante el período 2003-2009 las reformas legislativas que se realizaron son particularmente significativas porque conformaron: a) un nuevo paradigma de alcance universal aún vigente, que se orienta hacia el reconocimiento del derecho previsional de todas las personas sean estas trabajadores (registrados y no registrados, en relación de dependencia o autónomos) sea que se trate de quienes estén dedicados a otro tipo de trabajo social útil, como es el caso de los trabajos reproductivos y de cuidado, como sucede especialmente con muchas mujeres; y b) porque a esa universalidad les otorgó la movilidad, con una fórmula de cálculo, que desde su instauración siempre fue progresivamente aumentando el poder adquisitivo de los jubilados y pensionados.
Esto implica que no sólo se logró la cobertura horizontal, sino que paulatinamente se logró la cobertura vertical, es decir el aumento progresivo de los haberes previsionales y la mejora continua de la tasa de sustitución[6].
En lo que respecta a los principios generales, la seguridad social concebida como derecho humano, implicó la remodelación de la estructura clásica de la seguridad social sobre los principios inquebrantables de la justicia social, la equidad y la solidaridad.
Pensada primero como un instrumento de control social que ofrecía niveles básicos de bienestar a las personas en circunstancias difíciles, la seguridad social ha pasado a ser un mecanismo de fomento del desarrollo económico, de la cohesión social y de la democracia.
Esta nueva concepción de la seguridad social, generadora de un nuevo paradigma en la materia, es la que nos permitirá enfrentar las nuevas realidades de la globalización, del crecimiento de la economía informal, la exclusión social y muy especialmente el desafío de la sociedad de la información o del conocimiento.
Por estos motivos es que es tan importante sostener el nuevo paradigma de seguridad social, universal, inclusivo y solidario actualmente vigente, frente a los intentos de reformarlo en sentido regresivo.

2.1.La reforma legislativa realizada en la década del 90:
Consideramos conveniente en este acápite, hacer una síntesis de las reformas del sistema previsional realizadas en la década del 90, pues ello nos ilustrará también respecto a los proyectos de reforma tributaria y laboral que prevén bajar impuestos y aportes y contribuciones destinados a la seguridad social.
El sistema previsional argentino erigido a partir de las leyes 18.037/18.038 de 1969 entró en crisis a fines de la década del 70 y la misma eclosionó a fines de la década del 80. Así pues, luego de las hiperinflaciones de los años 1989 y 1990, se encararon diversas reformas de las instituciones del Estado. En ese marco, en 1993 se sancionó y entró en vigencia la ley 24.241 que creó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP)  y que dispuso la coexistencia de dos pilares entre los que el trabajador debió optar.
Un pilar de reparto basado en la solidaridad intergeneracional, donde los activos contribuyeron con sus aportes al mantenimiento del sistema, el cual fue administrado en forma gratuita por el Estado a través de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS); y un pilar de capitalización individual basado en una cuenta de ahorro individual, donde los trabajadores entregaron a una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) el manejo e inversión de los aportes a la seguridad social para obtener rentabilidad, a cambio de una comisión.
A su vez, la ley 24.241 endureció las condiciones de acceso a las prestaciones del régimen previsional, elevando el requisito de quince años de aporte para acceder a una jubilación ordinaria a treinta años, y elevando gradualmente la edad requerida para acceder a la jubilación en cinco años tanto para hombres como para mujeres.
Se ha señalado que el caso argentino se ubica entre las denominadas reformas de dos en uno (MESA LAGO, 2004), dado que conlleva una reforma tanto estructural como paramétrica (ello supone la modificación en las variables más importantes del sistema, tales como los requisitos de edad y años de aporte, las tasas de cotización exigidas o la tasa de sustitución del salario prometida). Asimismo, nuestro país siguió una pauta de transformación hacia un modelo “mixto y paralelo” (MESA LAGO, 2004). Lo paralelo se explica por la coexistencia de dos regímenes, y lo mixto porque en uno de los regímenes la prestación combina un componente de reparto y uno de capitalización individual. Esta mixtura se refleja en la integración de un sistema público que no se elimina y que otorga una prestación básica, en convivencia con un sistema privado que ofrece una pensión de tipo complementaria (MESA LAGO, 2004).
La reforma instrumentada por la ley 24.241, sin embargo, no cumplió con el objetivo de darle previsibilidad al sistema. Las circunstancias macroeconómicas del país influyeron negativamente en la financiación del sistema previsional, debido al aumento de la tasa de desempleo y la informalidad laboral. Por su parte, la existencia de un régimen de tipo de cambio fijo con el dólar estadounidense obligó a una política de mejoras en la competitividad basada en la reducción de los costos laborales. Esto incluyó una sucesión de disminuciones en las contribuciones patronales, que erosionó todavía más el financiamiento del sistema. Adicionalmente, los mismos elementos que podrían haber producido una mejora en las expectativas fiscales de mediano plazo (como las reformas paramétricas) derivaron en nuevas presiones sobre la sostenibilidad de largo plazo de las cuentas públicas. Los nuevos requisitos para acceder a los beneficios (mayor cantidad de aportes y mayor edad de retiro) determinaron una caída importante en la cobertura del sistema (BERTRANOU ET AL, 2011).
Pese al dictado de la denominada Ley de Solidaridad Previsional que dispuso la financiación del sistema mediante tributos provenientes de rentas generales, y las restricciones impuestas a la movilidad de los haberes, el sistema de pensiones llegó a tener un desequilibrio equivalente al 3,3% del PIB en el año 2000. Este déficit puede atribuirse a la pérdida de los aportes transferidos al régimen de capitalización (1,5%), a la reducción de las contribuciones patronales (1,3%) y al déficit de las Cajas provinciales transferidas (el restante 0,5% del PIB) (BERTRANOU ET AL, 2011).
En consecuencia, la reforma estructural procesada en Argentina en materia de jubilaciones y pensiones, terminó provocando una brusca caída en la cobertura y erosionando fuertemente su capacidad para brindar protección social. A modo de un único indicador representativo puede señalarse que la tasa de cobertura de la población mayor de 65 años en 1992 era de 80% y disminuyó al 68% en 2003 (ROFMAN ET AL, 2009).

2.2.La reforma legislativa del período 2003 – 2009:
La legislación producida en este período de tiempo es de singular importancia porque es la que encausó el sistema previsional después de la crisis de 2001 a través de reformas estructurales del sistema.
En efecto, la crisis del año 2001 afectó de manera directa al sistema previsional. Ello debido a que se produjo una contracción del mercado formal de trabajo determinando un descenso en la relación aportantes/beneficiarios, asimismo se produjo un importante deterioro en el valor real de las contribuciones, como consecuencia de la elevación del ritmo de variación de los precios tras la devaluación de la moneda a comienzos del 2002.
Los impactos de la crisis fiscal, política y económica del 2001 pusieron en evidencia la debilidad del sistema previsional para enfrentar un escenario de crisis. Esto se vio reflejado en el rendimiento de las colocaciones de las AFJP, que pasaron de un promedio de 19,7% (entre 1994 y 1997) a un 7,2% (desde mediados de 1997 hasta mediados de 2001) y, luego, a tasas negativas (-13,7%) entre diciembre de 2000 y diciembre de 2001 (CIFRA, 2009).

2.2.1.      Incremento de los haberes mínimos e institución del Plan de Inclusión Previsional:
En el contexto descripto precedentemente, poco tiempo después de la crisis, se inició una política de incremento de los haberes mínimos a través de los siguientes Decretos: 391/03, 1194/03, 683/04, 1199/04, 748/05, 764/06, 1346/07, 279/08 y también mediante la  ley 26.198.
Estas actualizaciones se materializaron bajo diferentes formas, ya fueran incrementos de suma fija, proporcionales o combinados o bien subsidios varios. Si bien todos estos incrementos no tuvieron incidencia alguna en la estructura institucional del sistema previsional, sí afectaron la capacidad protectoria de hecho, mejorando el alcance cuantitativo y cualitativo de los beneficios o, al menos, participaron de la compensación que, aunque parcial, se realizó por la pérdida experimentada por la crisis de 2001-2002. En efecto, el análisis de la evolución de los haberes mínimos desde 2001 indica que entre entonces y el año 2010 los mismos fueron incrementados, en términos reales, un 62% (DANANI Y BECCARIA, 2011).
Nos parece importante destacar, que luego de la crisis de año 2001 y debido a los efectos de la misma sobre el sistema previsional, se generaron numerosos debates. En términos generales, estos debates destacaban cómo, hacia comienzos del siglo XXI, el sistema previsional tenía considerables deficiencias en tres áreas claves que definían su desempeño: sostenibilidad financiera, cobertura, y nivel de las prestaciones previsionales. Frente a esto, el Régimen de Capitalización era objeto de numerosas críticas. (BERTRANOU ET AL, 2011)
Así pues, casi en forma simultánea con el incremento de los haberes mínimos se sancionó en el año 2005 la Ley Nº 25.994, que instituyó un plan de inclusión previsional reglamentado a través del decreto 1454/05 que tuvo como objetivo lograr la inclusión en el sistema previsional de personas que se encontraban en situaciones complejas por el incumplimiento de los requisitos previstos para el acceso a la prestación de vejez impuestos por la Ley 24.241:
-personas en edad jubilatoria a las que le faltaban o no tenían años con aportes formales,
-personas con 30 años de aportes formales que por su edad se encuentran en situación de riesgo para conseguir nuevo empleo.
En el artículo seis de la ley 25.994 se estableció que los trabajadores que durante el transcurso del año 2004 hayan cumplido la edad requerida para acceder a la Prestación Básica Universal de la ley 24.241, tendrían derecho a inscribirse en una moratoria pudiendo pagar en cuotas la deuda reconocida por los años no aportados.
Es decir, que se suavizaron los requisitos contributivos de acceso a las prestaciones a través del “Plan de Inclusión Previsional” (nombre a menudo alternativamente utilizado de manera corriente para aludir a la misma moratoria), que tuvo por propósito ampliar la cobertura de manera que pudieran acceder a un beneficio personas que cumplían con la edad mínima para jubilarse pero no con los requisitos contributivos.
En este punto, se operó un cambio sustancial en el sistema previsional, ya que si bien no podemos decir que implicó modificaciones institucionales –pues las normas de acceso al sistema siguieron siendo las mismas–, sí hubo, en términos puntuales, una alteración de las condiciones que permitieron, para un número significativo de personas, acceder a un beneficio. La dimensión protectoria también se vio afectada “de hecho” por la fuerte ampliación de la cobertura que pasó del 62% al 85% (TORRES MINOLDO, 2015).
Por consiguiente, en respuesta a las evidentes limitaciones del sistema para cumplir con el objetivo de protección universal, se avanzó en medidas coyunturales de inclusión previsional a partir del año 2004 que se basaron en permitir el acceso a la protección a personas sin una historia contributiva completa.
Por consiguiente, podemos sostener que estas reformas legislativas produjeron un proceso de inclusión masiva en la protección de la vejez.

2.2.     2.2.2   Reinstauración de la movilidad jubilatoria y estatización de los fondos de las AFJP:
Posteriormente, a partir de 2006 todas las prestaciones fueron incrementadas, no solo las más bajas y, en octubre de 2008, se sancionó la ley 26.417 de movilidad previsional. Dicha ley establece dos aumentos por año para toda la escala de haberes. De esta última etapa cabe remarcar la ruptura que esta legislación conlleva respecto del período anterior, dado que previo a ella las prestaciones eran ajustadas de manera discrecional y, posteriormente a ella, dicho ajuste pasa a ser automático (DI COSTA, 2016).
El criterio de movilidad de las prestaciones del régimen previsional público se computa según un índice que involucra dos partes iguales: la evolución de los salarios y de los recursos tributarios. Con ella se establece un aumento dos veces por año (marzo y setiembre) de forma automática, es decir un ajuste periódico para todos los tramos de haberes jubilatorios. La precitada legislación establece además que “en ningún caso la aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que percibe el beneficiario” (DI COSTA, 2016).

2.2.3.      Eliminación del sistema privado de capitalización:
Por último, en noviembre de 2008, con la sanción de la Ley 26.425 se configuró un nuevo régimen previsional. Se estableció la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único Régimen Previsional Público que pasó a denominarse Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). Ello implicó la eliminación del sistema privado de capitalización, sustituyéndolo por un único régimen público de reparto. Así, los recursos que conformaban las cuentas de capitalización pasaron a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS) del SIPA (ANSES, 2011).

2.2.4.      Síntesis de las reformas legislativas 2003 – 2006:
La denominada Moratoria previsional (“plan” o “Programa de inclusión previsional”) benefició a más de dos millones de personas, magnitud que elevó la cobertura de adultos mayores (proporción de personas mayores de 65 años con beneficio del sistema previsional) a más del 90% en 2010. Esta cifra superó holgadamente los niveles históricos (luego de descender al 70% en la década de los noventa) e incluso alcanzó el punto máximo de cobertura en toda Latinoamérica (donde se destacan los casos de Brasil, Uruguay y Chile).
Se reinstauró la movilidad jubilatoria, a partir de un mecanismo que fija la actualización de los haberes previsionales 2 veces por año.
Finalmente la estatización de los fondos de las AFJP, significó el traslado de 9,5 millones de afiliados del sistema privado al público. Esta medida implicó una mejora significativa en el financiamiento del complejo institucional de la seguridad social, puesto que además de recuperar los fondos previsionales (cercano a 10% del PIB), sumó el flujo mensual de aportes que antes iban destinados a las cuentas individuales (DI COSTA, 2016).
El contexto de surgimiento de esta medida política es el de la crisis financiera internacional desatada a mediados del 2008. Tanto Mesa Lago (2009a) como Marcel y Tapia (2010) han evaluado el impacto generado por esta crisis en términos de caída de la rentabilidad de los fondos acumulados en las cuentas de capitalización individual. Esta caída de la rentabilidad es lo que disparó la recuperación de los fondos previsionales a favor del Estado Nacional.
En consecuencia, en el período señalado se realizaron modificaciones legislativas que produjeron una reforma estructural del sistema, a saber: se universalizó la cobertura, se reinstauró la movilidad de los haberes en beneficio de la cobertura vertical y se eliminó el sistema de capitalización.

3.- La política pública con perspectiva de derechos:
La política pública con perspectiva de derechos humanos tiene su origen en la Convención de Viena de 1993, donde se acordó que los Estados tienen la obligación de crear programas de derechos humanos. Esta idea supone que para realización de los derechos humanos no sólo se requiere de instituciones que refuercen adecuadamente la atención de los casos particulares (o colectivos de violaciones) sino también de programas de política pública consistentes con la realización de los derechos humanos reconocidos internacionalmente.
Así pues, el enfoque de los derechos humanos pretende ser una nueva mirada que concibe los derechos humanos de manera integral, interdependiente y complementaria; superando de este modo la visión tradicional de generaciones de derechos y la asimilación de los derechos fundamentales únicamente con los derechos humanos de primera generación. Otra característica de este enfoque es su preocupación por la concreción o materialización real de los derechos y la atención a grupos marginados y excluidos. Dicha materialización se realiza mediante la adopción de políticas públicas con perspectiva de derechos y con amplia participación de la sociedad civil. De esta manera, los derechos humanos se convierten en el referente y fin último para las políticas públicas y éstas a su vez, en el instrumento o medio idóneo para su realización. Entonces, el enfoque de los derechos puede ser una perspectiva para guiar la acción e intervención de las autoridades públicas, a través de los diferentes planes y programas de desarrollo económico y social (JIMENEZ BENITEZ, 2007).
Desde esta perspectiva, las generaciones de derechos se conciben como un proceso histórico de ampliación del contenido jurídico de la dignidad humana, pero al momento de la concreción de tales derechos, se hace necesaria la imbricación e interdependencia de unos y otros para garantizar el bien jurídico protegido: la persona humana.
Se trata de una perspectiva que concibe a los derechos desde una perspectiva más activa, como fundamento de las políticas públicas, y no como mero remedio frente a su eventual violación.
En tal sentido, los derechos humanos no son pensados en la actualidad tan sólo como un límite a  la opresión y al autoritarismo, sino también como un programa que puede guiar u orientar las políticas públicas de los Estados y contribuir al fortalecimiento de las instituciones democráticas (ABRAMOVICH Y PAUTASSI, 2006).
Por otra parte, el enfoque de derechos sitúa en el centro el concepto de ciudadanía. Concepto que opone a la política social “asistencial-clientelística”, supuestamente compensadora de los ajustes y altamente sensible al ciclo electoral, una política social que, desde la centralidad de los derechos, la solidaridad y por sobre todo, la construcción de formas más inclusivas de organización social, supere la desigualdad en la distribución de los bienes materiales, simbólicos y espirituales como punto central de la agenda económica y social de América Latina (GUTIERREZ DELGADO, 2002).
En líneas generales el enfoque de derechos considera que el primer paso para otorgar poder a los sectores excluidos es reconocer que son titulares de derechos que obligan al estado. Al introducir este concepto se procura cambiar la lógica de los procesos de elaboración de políticas, para que el punto de partida no sea la existencia de personas con necesidades que deben ser asistidas, sino sujetos con derecho a demandar determinadas prestaciones y conductas.
Se trata de un giro radical en la comprensión de los principios que deben guiar las políticas públicas y de la hermenéutica que debe darse a los tratados y declaraciones de derechos humanos. Esto a nuestro criterio involucra un evidente cambio de paradigma pues la centralidad de las políticas que se deben adoptar desde el enfoque de derechos, implica como punto de partida mínimo, la universalidad de las mismas.
A su vez, las acciones que se emprendan en este campo no pueden ser consideradas solamente como el cumplimiento de mandatos morales o políticos, sino como la vía escogida para dar cumplimiento a las obligaciones jurídicas, imperativas y exigibles, impuestas por los tratados de derechos humanos. Los derechos demandan obligaciones y las obligaciones requieren mecanismos de exigibilidad y cumplimiento (ABRAMOVICH Y PAUTASSI, 2006).
Como puede observarse, la perspectiva de derechos no limita el discurso de los derechos humanos a decisiones de los tribunales, sino que amplía la aplicación de los mismos pues tiene como objetivo incidir en la elaboración de las políticas públicas y en generar mecanismos de exigibilidad, fiscalización y rendición de cuentas.
Se trata de una nueva concepción de los derechos humanos, especialmente de los económicos, sociales y culturales, que dejan de ser programáticos y se vuelven exigibles frente al Estado, frente a la sociedad civil y frente a la comunidad política en general. De esta forma se genera un nuevo “ethos” pues los derechos ya no se analizan de manera formalista y abstracta, sino enfocados en realidades concretas y tiene por objeto transformar la realidad hacia estructuras más humanas. La cuestión jurídica irradia hacia la cuestión ética y viceversa, y se desarrollan así nuevas exigencias y relaciones entre los derechos y las políticas.
Por lo tanto, existen profusos fundamentos y evidencias acerca de la posibilidad de trazar numerosos vínculos y relaciones entre el campo de los derechos humanos y los principios que suelen orientar o guiar las políticas sociales, económicas y estrategias de desarrollo. El potencial encuentro entre estos ámbitos dependerá en gran medida de la decisión  de cambiar la lógica de formulación de ciertas políticas públicas y sus niveles de universalidad, transparencia y fiscalización. Es decir, en nuestro caso, como realizar un cambio de paradigma en la formulación de la política de seguridad social.
Insistimos con la cuestión del cambio de paradigma en las políticas de seguridad social que se deriva como consecuencia de diseñarla desde el enfoque o perspectiva de derechos, pues al considerar que la seguridad social es un derecho humano, el eje de las mismas ya no puede situarse exclusivamente en el mundo del trabajo, sino que debe ampliarse especialmente a los grupos excluidos del mercado de trabajo. En otros términos, no solo se trata de garantizar el empleo, sino de hacerlo accesible a todos los miembros de la sociedad en igualdad de condiciones.
Por el contrario –y aquí a nuestro juicio está uno de los puntos sobresalientes de este enfoque- quienes, por razones diversas, no puedan posicionarse en el mercado de empleo remunerado no se los debe clasificar a partir de esta situación –por caso inempleable- sino garantizar esferas diferenciadas. Sea por la vía de garantizar otro tipo de derechos, como derecho al ingreso o acciones positivas, o para el caso de quienes asumen las responsabilidades reproductivas –en su mayoría mujeres- promover el reconocimiento de dicha responsabilidad como trabajo social útil (ABRAMOVICH Y PAUTASSI, 2006).
Consecuentemente, consideramos que sobre la base de lo expuesto, los cambios que genera este enfoque son profundos y radicales, por eso sostenemos que existe un cambio de paradigma en los principios que rigen la política de seguridad social.
En este orden de ideas, es preciso destacar la importancia creciente que ha adquirido la seguridad social como factor productivo que preserva y mejora la salud, la productividad y la calidad de la fuerza de trabajo. Que además, crea nuevos empleos en el sector de los servicios sociales y que al proporcionar ingresos de sustitución contribuye a sostener la demanda interna y a estabilizar la economía,  especialmente en tiempos de recesión.
Allí donde el desarrollo económico y el desarrollo social se han convertido en procesos sinérgicos, los sistemas de protección social son considerados como una inversión de toda la sociedad en el capital social y humano indispensable para lograr un crecimiento económico a largo plazo.
Esto se debe en gran medida a que el derecho a la seguridad social ha sido reconocido universalmente como derecho humano fundamental que garantiza el nivel de seguridad, salud y vida digna necesario para la realización de las personas frente a determinadas contingencias (O.I.T., 2011).
Todas estas características de la seguridad social parecen ser dejadas de lado con los proyectos de reforma previsional, tributaria y laboral. La seguridad social es considerada como un gasto y no como lo que realmente es: una inversión social.
Sobre esta base, podemos referir que el nuevo paradigma en materia de seguridad social que se basa fundamentalmente en los siguientes principios jurídicos: a) universalidad en cuanto al acceso y la exigibilidad de un piso mínimo y decente en materia de Seguridad Social para todos los ciudadanos;  b) solidaridad inter e intrageneracional, que confluye  con la redistribución de la riqueza en forma horizontal y vertical, contribuyendo a combatir la pobreza y al fortalecimiento de la demanda de agregada;  y c) sostenibilidad financiera a mediano y largo plazo (MESA LAGO, 2004).
Este nuevo paradigma, se puede definir como un paradigma universal, y los principios recién expuestos –sin descartar la existencia de otros-, constituyen un horizonte hermenéutico que no puede ser soslayado en lo que respecta a la concreción y determinación del contenido del derecho a la seguridad social a través de las políticas públicas que se elaboran para tal fin.
Lamentablemente, como seguidamente veremos, estos principios son vulnerados con el proyecto de reforma de la fórmula de cálculo de la movilidad jubilatoria. Y, consideramos, que se vulnerarán aún más con los proyectos de reforma tributaria y laboral.

4.- El proyecto de reforma de la fórmula de cálculo de la movilidad jubilatoria.
Si bien en la introducción del presente trabajo señalamos que lo que el gobierno de cambiemos proyectaba era hacer una reforma de todo el sistema de seguridad social en base a los principios de universalidad, solidaridad, inclusión, etc., lo cierto es que lejos de ir por ese camino, lo que hoy existe es un proyecto de reforma parcial del régimen previsional de carácter restrictivo.
Este cambio, ya es llamativo y demostrativo de que el objetivo del mismo no es dar mayor alcance y plenitud al derecho humano a la seguridad social, sino más bien limitarlo por cuestiones meramente presupuestaria o financieras.
En efecto, tal como se lee en el mensaje que acompaña el proyecto de ley de reforma del cálculo de la movilidad jubilatoria, el “Proyecto de Ley” prevé: modificaciones en la movilidad jubilatoria, el establecimiento de una Garantía adicional para los haberes de jubilación equivalente al OCHENTA Y DOS POR CIENTO (82%) del Salario Mínimo Vital y Móvil para aquellas personas que hubieran cumplido los TREINTA (30) años de servicio con aportes efectivos, y se propicia la modificación del artículo 252 de la Ley N° 20.744, con el propósito de facilitar la opción de permanencia en actividad a quienes estén en condiciones de acogerse al beneficio previsional por haber cumplido la edad mínima requerida y contar con el número de años de servicios exigidos por la Ley.
Ninguno de estos objetivos tiene como norte favorecer ni a los trabajadores, ni a quienes son beneficiarios del sistema previsional y de la seguridad social.
Para justificar la nueva fórmula de cálculo de la movilidad, se plantea que la revalorización automática de las prestaciones a través del índice de precios al consumidor nacional asegura el mantenimiento del poder adquisitivo de las mismas ante la erosión provocada por la variación de precios, preservando su valor en el tiempo. Se agrega, que la mayoría de los países miembros de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO (OCDE) utilizan la evolución del índice de precios al consumo como instrumento para evitar el deterioro del poder de compra de las pensiones.
Por último, se señala, que tradicionalmente, en los acuerdos paritarios se considera la variación del nivel de precios al consumidor, como una variable fundamental a tener en cuenta en la negociación de los aumentos salariales. En otras palabras, se trata de buscar una relación concreta entre el costo de vida y el salario de los trabajadores.
Se aduce, que este hecho revela que se toma a la variación de precios como un indicador determinante para recomponer los salarios en la actividad  y que el CONVENIO 102 de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, recientemente ratificado y depositado por la REPÚBLICA ARGENTINA, establece que la movilidad de las prestaciones previsionales debe considerar el índice de costo de vida. Es por todo ello que se considera a dicho índice como adecuado para revalorizar las prestaciones de la Seguridad Social. Este índice será incrementado con el CINCO POR CIENTO (5%) de la variación porcentual real del Producto Bruto Interno.
Pese a estas declamaciones, como a continuación veremos, lo que sucede es todo lo contrario. Lo que se pretende es realizar un significativo ajuste sobre las jubilaciones y pensiones y sobre el régimen de asignaciones familiar (SUAF y AUH).
Esto es así, porque tanto la canasta básica para los adultos mayores, como para los sectores beneficiarios de las asignaciones familiares, son mucho más elevadas que los índices inflacionarios porque comprenden alimentos y medicamentos, que aumentan muchos más que el resto de los bienes y servicios que se utilizan para medir la inflación.

5.- La realidad de la nueva fórmula de cálculo de la movilidad jubilatoria es una significativa regresión en el derecho humano a la seguridad social.
Para comprender el nivel de regresión, es pertinente comparar la fórmula de la movilidad que se encuentra vigente con la fórmula que se pretende sancionar en el proyecto de ley. Para ello nos basaremos en los cálculos del experto Guillermo Jáuregui (JÁUREGUI, GUILLERMO J., 2017).
5.1. La fórmula vigente.
La fórmula vigente, establece dos aumentos semestrales en marzo y septiembre de cada año
Para el aumento de marzo de cada año se establece la siguiente fórmula del aumento:
 a = (0.5 x RT) + (0.5 x w)
Esto quiere decir: el aumento en marzo será igual al 50% del aumento de los recursos tributarios comparando el segundo semestre del año anterior con el segundo semestre del año precedente; mas el 50% del incremento salarial registrado en el segundo semestre de 2017. Esta fórmula de la ley 26.417, fue reglamentada por la Res.6/09 Secretaría de Seguridad Social.
Podemos decir que el aumento de marzo de 2018, se va devengando todos los meses a partir del funcionamiento de la fórmula y el cierre se produce el 31.12.2017, cuando ya existen  todos los números para calcular el aumento con exactitud.
5.2. La fórmula propuesta en el proyecto de ley.
Por su parte, el proyecto de reforma que estamos comentando dice en su artículo 1ro. dice:
5.2.1. Índice de Movilidad Jubilatoria
ARTÍCULO 1°.- Sustitúyese el artículo 32 de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 32.- Movilidad de las prestaciones.
Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, serán móviles. La movilidad se basará en las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente Ley, y se aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año calendario. Dicha movilidad será incrementada en el mes de junio de cada año con el CINCO POR CIENTO (5%) de la variación porcentual real del Producto Interno Bruto (PIB).En ningún caso la aplicación de dicha fórmula podrá producir la disminución del haber que percibe el beneficiario”.
ARTICULO 2°. -La primera actualización en base a la movilidad dispuesta en el artículo 1° de la presente, se hará efectiva a partir del 1° de marzo de 2018, de acuerdo a la variación experimentada por el Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC), para el tercer trimestre del año 2017.

5.2.2. Síntesis de lo que implica la nueva fórmula:
En síntesis, con este proyecto de reforma se reemplaza retroactivamente una fórmula de movilidad que se encuentra vigente y que ha dado muy buenos aumentos desde el año 2009 por una fórmula distinta, en los siguientes aspectos:
1) Se reemplaza el aumento combinado de salarios y recursos tributarios destinados a la Seguridad Social por el Índice de Precios Minoristas; 
2) Se cercena un período semestral de referencia (julio/diciembre 2017), por un período trimestral (Julio/septiembre de 2017); 
3) Mientras que la aplicación de la fórmula vigente arroja un aumento del 12% aproximadamente para marzo de 2018, la reforma proyectada lo reduce al 5,2% de aumento en marzo de 2018.
El aumento del 5% sobre el PBI, suponiendo que el crecimiento del mismo fuera muy bueno (4%), representaría una mejora en junio de 2018 del 0,002% (0,5 x 0,4), vale decir que una jubilación de 10.000$ tendrá un adicional de $20.
La primera cuestión que debemos considerar es si esta posible ley tiene efectos retroactivos. Creemos que es evidente que si se reforma hacia el pasado un mecanismo de movilidad existente se está procurando retroactivamente implantar otro esquema de movilidad.
La segunda cuestión que se plantea es si se puede legislar en forma retroactiva sobre temas en lo que se haya comprometida una garantía  constitucional.
Como todos sabemos, la movilidad previsional es una garantía constitucional establecida en el art.14 bis CN, cuando habla de jubilaciones y pensiones  móviles, reglamentada por la  ley26.417, que se encuentra vigente y  que se quiere modificar retroactivamente.
Nuestra opinión respecto de la reforma en el mecanismo de movilidad es que resulta claramente regresiva, porque modifica a la baja los derechos sociales –especialmente de la seguridad social- de 17 millones de personas (jubilados, Asignación Universal por Hijo, Prestaciones no contributivas, personas que cobran Asignaciones Familiares, Veteranos de Guerra, etc), en forma retroactiva, tanto el período a considerar como los índices de ajuste reduciendo un aumento que tendría que ser del 12% aproximadamente a un 5,2% y con un retraso de cinco meses (octubre /febrero).
Es decir que la reforma de la movilidad que se pretende realizar mediante el proyecto de ley en estudio, implica un significativo retroceso en la materia que viola los principios en los que se basa el sistema de seguridad social.
Esto en un contexto de un importante aumento de los servicios públicos (luz, gas, agua, etc) y de un incremento inflacionario.

6.- La garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones no puede analogarse con un ajuste por inflación. La violación del principio de progresividad de los derechos sociales:
Los dos puntos centrales de la crítica al proyecto de reforma, es en primer lugar el error conceptual en el que incurre, pues confunde la garantía constitucional de la movilidad de las jubilaciones y pensiones con un ajuste por inflación; y el segundo, es que violenta en forma clara y evidente el principio de progresividad de los derechos humanos en general y de los sociales en particular.
La Corte Suprema, en lo que respecta a los alcances de la garantía de la movilidad jubilatoria dictaminó: “Que la movilidad de que se trata no es un reajuste por inflación, (…) es una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616; 304:180; 305:611, 770, 953; 308: 1848 y 310:2212). Tales principios han sido ratificados en fecha reciente por esta Corte, que ha rechazado además toda inteligencia restrictiva de la cláusula constitucional, señalando en particular que su contenido no se aviene con disposiciones que establecen la inmovilidad absoluta de los beneficios por un término incierto (causa “Sánchez” citada).”[7]
Asimismo, respecto a la progresividad de los derechos humanos sostuvo: “Los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). La consideración de los recursos disponibles de cada Estado -conf. arts. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes.”[8]
Por consiguiente, la reforma del cálculo de la movilidad jubilatoria es violatoria de los principios jurídicos que rigen el sistema de seguridad social,  de la garantía constitucional de la movilidad jubilatoria y del principio de progresividad de los derechos humanos.

7.- Conclusión:
Como hemos visto, el proyecto de reforma de la movilidad jubilatoria es regresivo e inconstitucional, no abrigamos ninguna duda al respecto.
Sin embargo, lo que nos llama la atención es que el presente proyecto es incoherente con respecto a lo que se proponía el mismo gobierno de Cambiemos, que tenía la intención –según consta en el artículo 12 de la ley 27.760 y en la Resolución 188-E del Ministerio de Trabajo- de hacer una reforma profunda del sistema de seguridad social a través de un código que garantizase la universalidad y la solidaridad del sistema, y sin embargo, al poco tiempo lo único que propone es una reducción de la movilidad de las jubilaciones y pensiones motivada en cuestiones presupuestaria y financieras. El discurso y las intenciones declaradas no se corresponden con la realidad. Destacamos estas cuestiones, porque ya no se trata de falta de correspondencia entre el discurso de un funcionario y la realidad, sino que esta incoherencia está plasmada en los instrumentos legales recién señalados, la cuestión entonces, es más grave.
Otro aspecto que debemos destacar, es que la reforma de la fórmula de movilidad jubilatoria va a incidir negativamente en el cálculo del haber inicial de los nuevos jubilados. Pues para dicho cálculo las remuneraciones que se toman como base, se actualizaban por un coeficiente de movilidad, que ahora va a ser menor. Esto es singularmente grave porque afectará a los nuevos jubilados del futuro próximo.
Las causas de esta medida perniciosa deben ser varias, pero no podemos dejar de señalar al menos dos. La primera, la enorme cantidad de recursos que destinan en el presupuesto del año 2018 al pago de servicios de la deuda, un monto que alcanza los $ 285.000 millones. La segunda, la creación de del programa de reparación histórica, el cual lejos de bajar la litigiosidad previsional la incrementó y además como se hizo sin realizar los necesarios cálculos actuariales y de sustentabilidad, implicó un innecesario incremento de las erogaciones para un destino claramente incierto y que no está destinado a mejorar los haberes de la totalidad de los jubilados y pensionados, sino solamente a un sector de los mismos.
Además, lo cierto, es que la litigiosidad previsional venía bajando sostenidamente desde el año 2010 y la Anses hasta el año 2015 venía incrementando permanentemente la cantidad de sentencias liquidadas año a año. Todo esto permitía suponer que paulatinamente la litigiosidad previsional iría bajando.
A su vez, la ley de movilidad, producía que las jubilaciones y pensiones aumentaran todos los años por arriba de la inflación, incrementando su poder adquisitivo y mejorando sin pausa los indicadores de la cobertura horizontal y vertical.
Lamentablemente,  como consecuencia de políticas desacertadas, lo que está sucediendo es que el sistema previsional se volvió deficitario, se incrementó la litigiosidad previsional, la cobertura horizontal viene bajando lentamente, pero sin pausa, y ahora con la nueva fórmula de cálculo de la movilidad jubilatoria, se reduce significativamente la cobertura vertical del sistema a futuro.
Por último, como cuestión de fondo, también señalamos que se pasa de una política de seguridad social diseñada con perspectiva de derechos (concretamente el derecho humano a la seguridad social) a una que está basada solamente en criterios presupuestarios y financieros.
La seguridad social deja de ser considerada como una inversión social y pasa a ser considerada como un gasto que hay que ajustar, con los perniciosos efectos que ello produce en el tejido social.

8.- Bibliografía.


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  2. Basualdo, Eduardo (et al.) “La Evolución del Sistema Previsional Argentino”, Documento de Trabajo N° 2, CIFRA – Centro de Investigación y Formación de la República Argentina, Noviembre de 2009.
  3. Bestard, Ana María; Carrasco, Maximiliano; y Pautassi, Laura; “Límites interpretativos al derecho a la seguridad social: una mirada a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la Argentina” publicado en “Marginaciones sociales en el área metropolitana de Buenos Aires: acceso a la justicia, capacidades estatales y movilización legal”, Biblos, 1ra edición, Buenos Aires, 2015.
  4. Bertranou, Fabio (et al.) “Encrucijadas en la seguridad social argentina: reformas, cobertura y desafíos para el sistema de pensiones” 1ª edición, Buenos Aires, CEPAL y Oficina Internacional del Trabajo, 2011.
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  9.   Falchi, Gian  Luichi “Introducción a los fundamentos del derecho europeo”, 1ra. Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013. 
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  11. Hinkelamert, Franz “Hacia una economía para la vida” 2da edición. San José de Costa Rica 2006. 
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  13. Mesa  Lago, Carmelo “Las reformas de pensiones en América Latina y su impacto en los principios de seguridad social” Cepal, Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2004.
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  16.  Rofman et al “Reformando las reformas previsionales en la Argentina  y Chile” en Revista CEPAL 101, Agosto de 2010.








[1] De acuerdo a la información oficial proporcionada por la Anses, de los 1.268.116  casos de beneficiarios que recibieron la propuesta del Programa de Reparación Histórica, 1.123.051 corresponden a titulares que no habían iniciado un juicio contra ANSES, y solo han sido homologados por el Poder Judicial de la Nación 3.919,
[3] Consulta en línea en file:///C:/Users/a987736/Downloads/res1882017mteyss.pdf con fecha 22 de octubre de 2017.
[5] CSJN, 14 de septiembre de 2004 “Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA S.A.” Fallos: 327:3677.
[6] La tasa de sustitución es la relación entre el monto del haber jubilatorio con respecto al último salario percibido como trabajador activo. 
[7] Badaro, Adolfo Valentín c/ Administración Nac. de la Seguridad Social. 8/08/2006 - Fallos 329:3089
[8] Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ Reajustes varios. 17/5/2005 - Fallos: 328:2833