LA REFORMA DE LA MOVILIDAD JUBILATORIA: ¿UN RETROCESO EN LAS POLÍTICAS DE
SEGURIDAD SOCIAL?
1.- Introducción:
En este fin de año del 2017 nos
encontramos en plena etapa de reforma del régimen previsional. La cuestión, sin
embargo, no es novedosa, pues prácticamente desde el inicio de la gestión de
Cambiemos, sus dirigentes plantearon la
necesidad de reformar el sistema de seguridad social.
En ese sentido, en el mes de mayo
de 2016 se sancionó la ley 27.260 llamada de “Reparación Histórica”. Dicha ley
creó el Programa
Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados, con el objeto de
implementar acuerdos que permitan reajustar los haberes y cancelar las deudas
previsionales con respecto a aquellos beneficiarios a los cuales se les podía
aplicar la doctrina de los fallos de la Corte “Badaro” y “Elliff”, y por
consiguiente, declaró la emergencia en materia de litigiosidad previsional.
El objetivo declarado de dicha ley era poner un punto final a
la litigiosidad previsional problema que se arrastra desde hace décadas. Adelantamos
desde ahora, que ese objetivo no se cumplió[1].
En lo que respecta a la intención de realizar una reforma
integral del sistema, dicha ley en su artículo 12 dispuso lo siguiente: “Créase el Consejo de Sustentabilidad Previsional,
en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, que tendrá a
su cargo la elaboración de un proyecto de ley que contenga un nuevo régimen
previsional, universal, integral, solidario, público, sustentable y de reparto
para su posterior remisión por el Poder Ejecutivo Nacional a consideración del
Honorable Congreso de la Nación…”[2]
Posteriormente, con fecha 31 de
marzo de 2017 el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación,
dictó la Resolución 188-E/2017[3] que creó
la Comisión para la Elaboración de un Anteproyecto de Código de la Seguridad
Social, en cumplimiento de lo que dispone el art. 75 inc. 12 de la Constitución
Nacional, cuyos integrantes debían elevar las bases del mismo en el plazo de
180 días desde la constitución de la comisión.
Nos parece importante señalar
algunos aspectos de esta resolución del Ministerio de Trabajo porque en sus
considerandos realiza una fundamentación de las razones por las que es necesario que se elabore un código de
seguridad social. Esto más allá de que no coincidimos plenamente con dichas
apreciaciones.
Así pues, se señala que las
normas jurídicas de la Seguridad Social (que incluyen al sistema previsional)
se diseñan teniendo en cuenta al hombre como su protagonista principal y
excluyente durante toda su vida y hasta después de su muerte. Y que, la
Seguridad Social, se nutre fundamentalmente del concepto jurídico, pero también
cuenta con el importante auxilio de otras disciplinas como la economía, la
sociología, la estadística, etc.
Se agrega, que el derecho a la
seguridad social fue afectado en las últimas décadas por sustanciales
modificaciones legislativas que produjeron: primero, un régimen insolidario
cuyas bases resultaban contrarias a los valores que caracterizan a nuestra
sociedad; y luego, en vista del fracaso de dicha experiencia, las
modificaciones legislativas del período posterior intentaron volver las normas
a su cauce histórico, pero que las mismas resultaron deficientes e injustas,
generando importantes alteraciones interpretativas que complican su
conocimiento y aplicación. Se añade, que la apuntada confusión producida por la
superposición de reglas contradictorias o de dificultosa hermenéutica ha
incrementado en centenares miles los casos litigiosos que inundan los
tribunales competentes en la materia.
Concluyen
los considerandos de dicha resolución refiriendo: “Que el escenario trazado
torna necesario proceder a ordenar el plexo legal vigente y debe iniciarse la
tarea por lo más importante, es decir, procediendo a dictar el Código de fondo
que establezca con claridad los riesgos a cubrir y contenga los principios
generales y rectores de los derechos y obligaciones de todos y cada uno de los
sujetos comprendidos y obligados, todo ello sin sustituir la legislación
especial.”
Por
consiguiente, respecto a la seguridad social, nos encontramos frente a la
voluntad explícita del Congreso de la Nación y especialmente del Poder
Ejecutivo Nacional de presentar un proyecto de código de seguridad social que
solucione la opacidad, contradicción, a sistematicidad y heterogeneidad de las
normas que rigen el sistema de seguridad social; que tenga en cuenta las
importantes reformas legislativas producidas en el último tiempo; que
establezca con claridad los riesgos a cubrir; y que contenga los principios
generales y rectores de todos los derechos y obligaciones de los sujetos
comprendidos y obligados.
En
virtud de lo expuesto, primero vamos señalar someramente cuáles son esos
principios generales y rectores de los derechos de la seguridad social y luego,
si el proyecto de reforma de la movilidad previsional anunciado por el Gobierno
Nacional va en ese sentido o no.
Desde
ahora, adelantamos que el proyecto de reforma de la movilidad jubilatoria va en
un sentido contrario, que lejos de promover el desarrollo progresivo del
derecho humano a la seguridad social, lo restringe significativamente por
cuestiones presupuestarias y financieras.
2.- La Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos:
Nuestra Constitución Nacional,
establece el derecho a la seguridad social, en el art. 14bis tercer párrafo que
textualmente dispone: “El Estado otorgará
los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio,
que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administradas por los interesados con participación del
Estado, sin que puedan existir superposición de aportes; jubilaciones y
pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”[4]
El texto constitucional recién
citado se complementa con lo que disponen sobre este aspecto los tratados
internacionales de derechos humanos incorporados a la constitución por medio
del art. 75 inc. 22 de la misma.
En ese orden, la seguridad social
como derecho humano se encuentra establecido en los arts. 22 y 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26 del Pacto de San José de
Costa Rica, art. 9 del Protocolo de San Salvador, y el art. 9 del Pacto
Internacional de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales. El derecho a
la seguridad social está incluido dentro de los denominados derechos
económicos, sociales y culturales (DESC).
Es importante destacar, que desde
nuestra perspectiva, el fundamento de los derechos humanos en general y del
derecho a la seguridad social en particular, es la persona en su singularidad,
es decir en su carácter único e irrepetible, en su autonomía y en su conciencia
abierta a la trascendencia, pero también en su relación intersubjetiva con las
demás personas revestidas de una misma naturaleza y de una común dignidad
(FALCHI, 2013).
La afirmación
del párrafo anterior, presupone un hecho previo, que es el mutuo reconocimiento entre los seres humanos como seres naturales y
necesitados, ya que cada ser humano depende del otro, sustenta al otro,
participa en el desarrollo del otro, comulgando de un mismo origen, de una
misma aventura y de un mismo destino común. Desmond Tutu, el obispo anglicano
sudafricano, ha hecho una formulación sucinta de este argumento: “Yo soy solamente si tú también eres”. No
se trata de una simple afirmación moral o ética, si bien de ella podemos sacar
conclusiones tanto morales como éticas. Es una afirmación sobre la realidad en
la que vivimos como seres humanos, es un juicio empírico, un postulado de la razón práctica (HINKELAMERT,
2006).
Esta fundamentación es de
particular importancia para determinar la cobertura y el alcance que debe tener
este derecho. Para ello partimos de una concepción profundamente humanística y
protectora de la persona humana pues el fin de esta es que pueda desarrollarse
en plenitud. Esta concepción, en la época actual, significa que la persona no
puede ni debe ser objeto de ningún mercado, sino señor de todos ellos. Y que
dichos mercados sólo encuentran sentido si funcionan tanto para la realización
y plenificación de los derechos de la persona, como para el logro del bien
común.[5]
Una característica fundamental de
esta concepción, es la universalidad del derecho a la previsión social. Esto
implica una nueva orientación del sistema hacia la inclusión social. Ello, requiere el esfuerzo de los
legisladores y de las instituciones de gobierno, incluyendo al Poder Judicial,
por repensar los fundamentos a partir de los cuales se concibe el sistema de
seguridad y previsión social.
En efecto, quizás el desafío más serio que confrontan los
sistemas de pensiones, sean privados o públicos, es cómo detener la caída de la
cobertura en el sector formal y extender la cobertura al sector informal. En
los últimos 25 años, América Latina ha experimentado un creciente aumento del
empleo informal, que se está agravando con la transformación del mercado de
trabajo (flexibilización laboral) derivada de la globalización y la creciente
competencia mundial (MESA LAGO, 2008).
Así pues, consideramos, que
durante el período 2003-2009 las reformas legislativas que se realizaron son particularmente
significativas porque conformaron: a) un nuevo paradigma de alcance universal
aún vigente, que se orienta hacia el reconocimiento del derecho previsional de
todas las personas sean estas trabajadores (registrados y no registrados, en
relación de dependencia o autónomos) sea que se trate de quienes estén
dedicados a otro tipo de trabajo social útil, como es el caso de los trabajos
reproductivos y de cuidado, como sucede especialmente con muchas mujeres; y b)
porque a esa universalidad les otorgó la movilidad, con una fórmula de cálculo,
que desde su instauración siempre fue progresivamente aumentando el poder
adquisitivo de los jubilados y pensionados.
Esto implica que no sólo se logró
la cobertura horizontal, sino que paulatinamente se logró la cobertura
vertical, es decir el aumento progresivo de los haberes previsionales y la
mejora continua de la tasa de sustitución[6].
En lo que respecta a los
principios generales, la seguridad
social concebida como derecho humano, implicó la remodelación de la estructura
clásica de la seguridad social sobre los principios inquebrantables de la
justicia social, la equidad y la solidaridad.
Pensada primero como un instrumento de control social que
ofrecía niveles básicos de bienestar a las personas en circunstancias
difíciles, la seguridad social ha pasado a ser un mecanismo de fomento del
desarrollo económico, de la cohesión social y de la democracia.
Esta nueva concepción de la seguridad social, generadora de
un nuevo paradigma en la materia, es la que nos permitirá enfrentar las nuevas
realidades de la globalización, del crecimiento de la economía informal, la
exclusión social y muy especialmente el desafío de la sociedad de la
información o del conocimiento.
Por estos motivos es que es tan importante sostener el nuevo
paradigma de seguridad social, universal, inclusivo y solidario actualmente
vigente, frente a los intentos de reformarlo en sentido regresivo.
2.1.La reforma legislativa realizada en la
década del 90:
Consideramos conveniente en este
acápite, hacer una síntesis de las reformas del sistema previsional realizadas
en la década del 90, pues ello nos ilustrará también respecto a los proyectos
de reforma tributaria y laboral que prevén bajar impuestos y aportes y
contribuciones destinados a la seguridad social.
El sistema previsional argentino
erigido a partir de las leyes 18.037/18.038 de 1969 entró en crisis a fines de
la década del 70 y la misma eclosionó a fines de la década del 80. Así pues,
luego de las hiperinflaciones de los años 1989 y 1990, se encararon diversas
reformas de las instituciones del Estado. En ese marco, en 1993 se sancionó y
entró en vigencia la ley 24.241 que creó el Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones (SIJP) y que dispuso la
coexistencia de dos pilares entre los que el trabajador debió optar.
Un pilar de reparto basado en la
solidaridad intergeneracional, donde los activos contribuyeron con sus aportes
al mantenimiento del sistema, el cual fue administrado en forma gratuita por el
Estado a través de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS); y
un pilar de capitalización individual basado en una cuenta de ahorro
individual, donde los trabajadores entregaron a una Administradora de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones (AFJP) el manejo e inversión de los aportes a la
seguridad social para obtener rentabilidad, a cambio de una comisión.
A su vez, la ley 24.241 endureció
las condiciones de acceso a las prestaciones del régimen previsional, elevando
el requisito de quince años de aporte para acceder a una jubilación ordinaria a
treinta años, y elevando gradualmente la edad requerida para acceder a la
jubilación en cinco años tanto para hombres como para mujeres.
Se ha señalado que el caso
argentino se ubica entre las denominadas reformas de dos en uno (MESA LAGO,
2004), dado que conlleva una reforma tanto estructural como paramétrica (ello
supone la modificación en las variables más importantes del sistema, tales como
los requisitos de edad y años de aporte, las tasas de cotización exigidas o la
tasa de sustitución del salario prometida). Asimismo, nuestro país siguió una
pauta de transformación hacia un modelo “mixto y paralelo” (MESA LAGO, 2004).
Lo paralelo se explica por la coexistencia de dos regímenes, y lo mixto porque
en uno de los regímenes la prestación combina un componente de reparto y uno de
capitalización individual. Esta mixtura se refleja en la integración de un
sistema público que no se elimina y que otorga una prestación básica, en
convivencia con un sistema privado que ofrece una pensión de tipo
complementaria (MESA LAGO, 2004).
La reforma instrumentada por la
ley 24.241, sin embargo, no cumplió con el objetivo de darle previsibilidad al
sistema. Las
circunstancias macroeconómicas del país influyeron negativamente en la
financiación del sistema previsional, debido al aumento de la tasa de desempleo
y la informalidad laboral. Por su parte, la existencia de un régimen de tipo de
cambio fijo con el dólar estadounidense obligó a una política de mejoras en la
competitividad basada en la reducción de los costos laborales. Esto incluyó una
sucesión de disminuciones en las contribuciones patronales, que erosionó
todavía más el financiamiento del sistema. Adicionalmente, los mismos elementos
que podrían haber producido una mejora en las expectativas fiscales de mediano
plazo (como las reformas paramétricas) derivaron en nuevas presiones sobre la
sostenibilidad de largo plazo de las cuentas públicas. Los nuevos requisitos
para acceder a los beneficios (mayor cantidad de aportes y mayor edad de
retiro) determinaron una caída importante en la cobertura del sistema
(BERTRANOU ET AL, 2011).
Pese al dictado de la denominada Ley de Solidaridad
Previsional que dispuso la financiación del sistema mediante tributos
provenientes de rentas generales, y las restricciones impuestas a la movilidad
de los haberes, el sistema de pensiones llegó a tener un desequilibrio
equivalente al 3,3% del PIB en el año 2000. Este déficit puede atribuirse a la
pérdida de los aportes transferidos al régimen de capitalización (1,5%), a la
reducción de las contribuciones patronales (1,3%) y al déficit de las Cajas
provinciales transferidas (el restante 0,5% del PIB) (BERTRANOU ET AL, 2011).
En consecuencia, la reforma
estructural procesada en Argentina en materia de jubilaciones y pensiones,
terminó provocando una brusca caída en la cobertura y erosionando fuertemente
su capacidad para brindar protección social. A modo de un único indicador
representativo puede señalarse que la tasa de cobertura de la población mayor
de 65 años en 1992 era de 80% y disminuyó al 68% en 2003 (ROFMAN ET AL, 2009).
2.2.La reforma legislativa del período 2003
– 2009:
La legislación producida en este
período de tiempo es de singular importancia porque es la que encausó el
sistema previsional después de la crisis de 2001 a través de reformas
estructurales del sistema.
En efecto, la crisis del año 2001 afectó de
manera directa al sistema previsional. Ello debido a que se produjo una
contracción del mercado formal de trabajo determinando un descenso en la
relación aportantes/beneficiarios, asimismo se produjo un importante deterioro
en el valor real de las contribuciones, como consecuencia de la elevación del
ritmo de variación de los precios tras la devaluación de la moneda a comienzos
del 2002.
Los impactos de la crisis fiscal, política y económica del
2001 pusieron en evidencia la debilidad del sistema previsional para enfrentar
un escenario de crisis. Esto se vio reflejado en el rendimiento de las
colocaciones de las AFJP, que pasaron de un promedio de 19,7% (entre 1994 y
1997) a un 7,2% (desde mediados de 1997 hasta mediados de 2001) y, luego, a
tasas negativas (-13,7%) entre diciembre de 2000 y diciembre de 2001 (CIFRA,
2009).
2.2.1.
Incremento de los haberes mínimos e institución del Plan de Inclusión
Previsional:
En el contexto descripto precedentemente, poco tiempo después
de la crisis, se inició una política de incremento de los haberes mínimos a
través de los siguientes Decretos: 391/03, 1194/03, 683/04, 1199/04, 748/05,
764/06, 1346/07, 279/08 y también mediante la ley 26.198.
Estas actualizaciones se
materializaron bajo diferentes formas, ya fueran incrementos de suma fija,
proporcionales o combinados o bien subsidios varios. Si bien todos estos
incrementos no tuvieron incidencia alguna en la estructura institucional del
sistema previsional, sí afectaron la capacidad protectoria de hecho, mejorando
el alcance cuantitativo y cualitativo de los beneficios o, al menos,
participaron de la compensación que, aunque parcial, se realizó por la pérdida
experimentada por la crisis de 2001-2002. En efecto, el análisis de la
evolución de los haberes mínimos desde 2001 indica que entre entonces y el año
2010 los mismos fueron incrementados, en términos reales, un 62% (DANANI Y
BECCARIA, 2011).
Nos parece importante destacar, que luego de la crisis de año
2001 y debido a los efectos de la misma sobre el sistema previsional, se
generaron numerosos debates. En términos generales, estos debates destacaban
cómo, hacia comienzos del siglo XXI, el sistema previsional tenía considerables
deficiencias en tres áreas claves que definían su desempeño: sostenibilidad
financiera, cobertura, y nivel de las prestaciones previsionales. Frente a
esto, el Régimen de Capitalización era objeto de numerosas críticas. (BERTRANOU
ET AL, 2011)
Así pues, casi en forma simultánea con el incremento de los
haberes mínimos se sancionó en el año 2005 la Ley Nº 25.994, que
instituyó un plan de inclusión previsional reglamentado a través del decreto
1454/05 que tuvo como objetivo lograr la inclusión en el sistema previsional de
personas que se encontraban en situaciones complejas por el incumplimiento de
los requisitos previstos para el acceso a la prestación de vejez impuestos por
la Ley 24.241:
-personas en edad jubilatoria a
las que le faltaban o no tenían años con aportes formales,
-personas con 30 años de aportes
formales que por su edad se encuentran en situación de riesgo para conseguir
nuevo empleo.
En el artículo seis de la ley
25.994 se estableció que los trabajadores que durante el transcurso del año
2004 hayan cumplido la edad requerida para acceder a la Prestación Básica
Universal de la ley 24.241, tendrían derecho a inscribirse en una moratoria
pudiendo pagar en cuotas la deuda reconocida por los años no aportados.
Es decir, que se suavizaron los
requisitos contributivos de acceso a las prestaciones a través del “Plan de
Inclusión Previsional” (nombre a menudo alternativamente utilizado de manera
corriente para aludir a la misma moratoria), que tuvo por propósito ampliar la
cobertura de manera que pudieran acceder a un beneficio personas que cumplían
con la edad mínima para jubilarse pero no con los requisitos contributivos.
En este punto, se operó un cambio
sustancial en el sistema previsional, ya que si bien no podemos decir que
implicó modificaciones institucionales –pues las normas de acceso al sistema
siguieron siendo las mismas–, sí hubo, en términos puntuales, una alteración de
las condiciones que permitieron, para un número significativo de personas,
acceder a un beneficio. La dimensión protectoria también se vio afectada “de
hecho” por la fuerte ampliación de la cobertura que pasó del 62% al 85% (TORRES
MINOLDO, 2015).
Por consiguiente, en respuesta a
las evidentes limitaciones del sistema para cumplir con el objetivo de
protección universal, se avanzó en medidas coyunturales de inclusión
previsional a partir del año 2004 que se basaron en permitir el acceso a la
protección a personas sin una historia contributiva completa.
Por consiguiente, podemos
sostener que estas reformas legislativas produjeron un proceso de inclusión
masiva en la protección de la vejez.
2.2. 2.2.2 Reinstauración
de la movilidad jubilatoria y estatización de los fondos de las AFJP:
Posteriormente, a partir de 2006 todas las prestaciones
fueron incrementadas, no solo las más bajas y, en octubre de 2008, se sancionó
la ley 26.417 de movilidad previsional. Dicha ley establece dos aumentos por
año para toda la escala de haberes. De esta última etapa cabe remarcar la
ruptura que esta legislación conlleva respecto del período anterior, dado que
previo a ella las prestaciones eran ajustadas de manera discrecional y,
posteriormente a ella, dicho ajuste pasa a ser automático (DI COSTA, 2016).
El criterio de movilidad de las prestaciones del régimen
previsional público se computa según un índice que involucra dos partes
iguales: la evolución de los salarios y de los recursos tributarios. Con ella
se establece un aumento dos veces por año (marzo y setiembre) de forma
automática, es decir un ajuste periódico para todos los tramos de haberes
jubilatorios. La precitada legislación establece además que “en ningún caso la
aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que percibe
el beneficiario” (DI COSTA, 2016).
2.2.3.
Eliminación del sistema privado de capitalización:
Por último, en noviembre de 2008, con la sanción de la Ley
26.425 se configuró un nuevo régimen previsional. Se estableció la unificación
del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único Régimen
Previsional Público que pasó a denominarse Sistema Integrado Previsional
Argentino (SIPA). Ello implicó la eliminación del sistema privado de
capitalización, sustituyéndolo por un único régimen público de reparto. Así,
los recursos que conformaban las cuentas de capitalización pasaron a integrar
el Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS) del SIPA (ANSES, 2011).
2.2.4.
Síntesis de las reformas legislativas 2003 – 2006:
La denominada Moratoria previsional (“plan” o “Programa de
inclusión previsional”) benefició a más de dos millones de personas, magnitud
que elevó la cobertura de adultos mayores (proporción de personas mayores de 65
años con beneficio del sistema previsional) a más del 90% en 2010. Esta cifra
superó holgadamente los niveles históricos (luego de descender al 70% en la
década de los noventa) e incluso alcanzó el punto máximo de cobertura en toda
Latinoamérica (donde se destacan los casos de Brasil, Uruguay y Chile).
Se reinstauró la movilidad jubilatoria, a partir de un
mecanismo que fija la actualización de los haberes previsionales 2 veces por
año.
Finalmente la estatización de los fondos de las AFJP,
significó el traslado de 9,5 millones de afiliados del sistema privado al
público. Esta medida implicó una mejora significativa en el financiamiento del
complejo institucional de la seguridad social, puesto que además de recuperar
los fondos previsionales (cercano a 10% del PIB), sumó el flujo mensual de
aportes que antes iban destinados a las cuentas individuales (DI COSTA, 2016).
El contexto de surgimiento de esta medida política es el de
la crisis financiera internacional desatada a mediados del 2008. Tanto Mesa
Lago (2009a) como Marcel y Tapia (2010) han evaluado el impacto generado por esta
crisis en términos de caída de la rentabilidad de los fondos acumulados en las
cuentas de capitalización individual. Esta caída de la rentabilidad es lo que
disparó la recuperación de los fondos previsionales a favor del Estado
Nacional.
En consecuencia, en el período señalado se realizaron
modificaciones legislativas que produjeron una reforma estructural del sistema,
a saber: se universalizó la cobertura, se reinstauró la movilidad de los
haberes en beneficio de la cobertura vertical y se eliminó el sistema de
capitalización.
3.- La política
pública con perspectiva de derechos:
La política pública con perspectiva de derechos humanos tiene
su origen en la Convención de Viena de 1993, donde se acordó que los Estados
tienen la obligación de crear programas de derechos humanos. Esta idea supone
que para realización de los derechos humanos no sólo se requiere de
instituciones que refuercen adecuadamente la atención de los casos particulares
(o colectivos de violaciones) sino también de programas de política pública
consistentes con la realización de los derechos humanos reconocidos
internacionalmente.
Así pues, el enfoque de los derechos humanos pretende ser una
nueva mirada que concibe los derechos humanos de manera integral,
interdependiente y complementaria; superando de este modo la visión tradicional
de generaciones de derechos y la asimilación de los derechos fundamentales
únicamente con los derechos humanos de primera generación. Otra característica
de este enfoque es su preocupación por la concreción o materialización real de
los derechos y la atención a grupos marginados y excluidos. Dicha
materialización se realiza mediante la adopción de políticas públicas con
perspectiva de derechos y con amplia participación de la sociedad civil. De
esta manera, los derechos humanos se convierten en el referente y fin último
para las políticas públicas y éstas a su vez, en el instrumento o medio idóneo
para su realización. Entonces, el enfoque de los derechos puede ser una
perspectiva para guiar la acción e intervención de las autoridades públicas, a
través de los diferentes planes y programas de desarrollo económico y social
(JIMENEZ BENITEZ, 2007).
Desde esta perspectiva, las generaciones de derechos se
conciben como un proceso histórico de ampliación del contenido jurídico de la
dignidad humana, pero al momento de la concreción de tales derechos, se hace
necesaria la imbricación e interdependencia de unos y otros para garantizar el
bien jurídico protegido: la persona humana.
Se trata de una perspectiva que concibe a los derechos desde
una perspectiva más activa, como fundamento de las políticas públicas, y no
como mero remedio frente a su eventual violación.
En tal sentido, los derechos humanos no son pensados en la
actualidad tan sólo como un límite a la
opresión y al autoritarismo, sino también como un programa que puede guiar u
orientar las políticas públicas de los Estados y contribuir al fortalecimiento
de las instituciones democráticas (ABRAMOVICH Y PAUTASSI, 2006).
Por otra parte, el enfoque de derechos sitúa en el centro el
concepto de ciudadanía. Concepto que opone a la política social
“asistencial-clientelística”, supuestamente compensadora de los ajustes y
altamente sensible al ciclo electoral, una política social que, desde la
centralidad de los derechos, la solidaridad y por sobre todo, la construcción
de formas más inclusivas de organización social, supere la desigualdad en la
distribución de los bienes materiales, simbólicos y espirituales como punto
central de la agenda económica y social de América Latina (GUTIERREZ DELGADO,
2002).
En líneas generales el enfoque de derechos considera que el
primer paso para otorgar poder a los sectores excluidos es reconocer que son
titulares de derechos que obligan al estado. Al introducir este concepto se procura
cambiar la lógica de los procesos de elaboración de políticas, para que el
punto de partida no sea la existencia de personas con necesidades que deben ser
asistidas, sino sujetos con derecho a demandar determinadas prestaciones y
conductas.
Se trata de un giro radical en la comprensión de los
principios que deben guiar las políticas públicas y de la hermenéutica que debe
darse a los tratados y declaraciones de derechos humanos. Esto a nuestro
criterio involucra un evidente cambio de paradigma pues la centralidad de las
políticas que se deben adoptar desde el enfoque de derechos, implica como punto
de partida mínimo, la universalidad de las mismas.
A su vez, las acciones que se emprendan en este campo no
pueden ser consideradas solamente como el cumplimiento de mandatos morales o
políticos, sino como la vía escogida para dar cumplimiento a las obligaciones
jurídicas, imperativas y exigibles, impuestas por los tratados de derechos
humanos. Los derechos demandan obligaciones y las obligaciones requieren mecanismos
de exigibilidad y cumplimiento (ABRAMOVICH Y PAUTASSI, 2006).
Como puede observarse, la perspectiva de derechos no limita
el discurso de los derechos humanos a decisiones de los tribunales, sino que
amplía la aplicación de los mismos pues tiene como objetivo incidir en la
elaboración de las políticas públicas y en generar mecanismos de exigibilidad,
fiscalización y rendición de cuentas.
Se trata de una nueva concepción de los derechos humanos,
especialmente de los económicos, sociales y culturales, que dejan de ser
programáticos y se vuelven exigibles frente al Estado, frente a la sociedad
civil y frente a la comunidad política en general. De esta forma se genera un
nuevo “ethos” pues los derechos ya no se analizan de manera formalista y
abstracta, sino enfocados en realidades concretas y tiene por objeto
transformar la realidad hacia estructuras más humanas. La cuestión jurídica
irradia hacia la cuestión ética y viceversa, y se desarrollan así nuevas
exigencias y relaciones entre los derechos y las políticas.
Por lo tanto, existen profusos fundamentos y evidencias
acerca de la posibilidad de trazar numerosos vínculos y relaciones entre el
campo de los derechos humanos y los principios que suelen orientar o guiar las
políticas sociales, económicas y estrategias de desarrollo. El potencial
encuentro entre estos ámbitos dependerá en gran medida de la decisión de cambiar la lógica de formulación de
ciertas políticas públicas y sus niveles de universalidad, transparencia y
fiscalización. Es decir, en nuestro caso, como realizar un cambio de paradigma
en la formulación de la política de seguridad social.
Insistimos con la cuestión del cambio de paradigma en las
políticas de seguridad social que se deriva como consecuencia de diseñarla
desde el enfoque o perspectiva de derechos, pues al considerar que la seguridad
social es un derecho humano, el eje de las mismas ya no puede situarse
exclusivamente en el mundo del trabajo, sino que debe ampliarse especialmente a
los grupos excluidos del mercado de trabajo. En otros términos, no solo se
trata de garantizar el empleo, sino de hacerlo accesible a todos los miembros
de la sociedad en igualdad de condiciones.
Por el contrario –y aquí a nuestro juicio está uno de los
puntos sobresalientes de este enfoque- quienes, por razones diversas, no puedan
posicionarse en el mercado de empleo remunerado no se los debe clasificar a
partir de esta situación –por caso inempleable- sino garantizar esferas
diferenciadas. Sea por la vía de garantizar otro tipo de derechos, como derecho
al ingreso o acciones positivas, o para el caso de quienes asumen las
responsabilidades reproductivas –en su mayoría mujeres- promover el reconocimiento
de dicha responsabilidad como trabajo social útil (ABRAMOVICH Y PAUTASSI, 2006).
Consecuentemente, consideramos que sobre la base de lo
expuesto, los cambios que genera este enfoque son profundos y radicales, por
eso sostenemos que existe un cambio de paradigma en los principios que rigen la
política de seguridad social.
En este orden de ideas, es preciso destacar la importancia
creciente que ha adquirido la seguridad social como factor productivo que
preserva y mejora la salud, la productividad y la calidad de la fuerza de
trabajo. Que además, crea nuevos empleos en el sector de los servicios sociales
y que al proporcionar ingresos de sustitución contribuye a sostener la demanda
interna y a estabilizar la economía,
especialmente en tiempos de recesión.
Allí donde el desarrollo económico y el desarrollo social se
han convertido en procesos sinérgicos, los sistemas de protección social son
considerados como una inversión de toda la sociedad en el capital social y
humano indispensable para lograr un crecimiento económico a largo plazo.
Esto se debe en gran medida a que el derecho a la seguridad
social ha sido reconocido universalmente como derecho humano fundamental que
garantiza el nivel de seguridad, salud y vida digna necesario para la realización
de las personas frente a determinadas contingencias (O.I.T., 2011).
Todas estas características de la seguridad social parecen
ser dejadas de lado con los proyectos de reforma previsional, tributaria y
laboral. La seguridad social es considerada como un gasto y no como lo que
realmente es: una inversión social.
Sobre esta base, podemos referir
que el nuevo paradigma en materia de seguridad social que se basa
fundamentalmente en los siguientes principios jurídicos: a) universalidad en
cuanto al acceso y la exigibilidad de un piso mínimo y decente en materia de
Seguridad Social para todos los ciudadanos;
b) solidaridad inter e intrageneracional, que confluye con la redistribución de la riqueza en forma
horizontal y vertical, contribuyendo a combatir la pobreza y al fortalecimiento
de la demanda de agregada; y c)
sostenibilidad financiera a mediano y largo plazo (MESA LAGO, 2004).
Este nuevo paradigma, se puede
definir como un paradigma universal, y los principios recién expuestos –sin
descartar la existencia de otros-, constituyen un horizonte hermenéutico que no
puede ser soslayado en lo que respecta a la concreción y determinación del
contenido del derecho a la seguridad social a través de las políticas públicas
que se elaboran para tal fin.
Lamentablemente, como
seguidamente veremos, estos principios son vulnerados con el proyecto de
reforma de la fórmula de cálculo de la movilidad jubilatoria. Y, consideramos,
que se vulnerarán aún más con los proyectos de reforma tributaria y laboral.
4.- El proyecto de
reforma de la fórmula de cálculo de la movilidad jubilatoria.
Si bien en la introducción del presente trabajo señalamos que
lo que el gobierno de cambiemos proyectaba era hacer una reforma de todo el
sistema de seguridad social en base a los principios de universalidad,
solidaridad, inclusión, etc., lo cierto es que lejos de ir por ese camino, lo
que hoy existe es un proyecto de reforma parcial del régimen previsional de
carácter restrictivo.
Este cambio, ya es llamativo y demostrativo de que el objetivo
del mismo no es dar mayor alcance y plenitud al derecho humano a la seguridad
social, sino más bien limitarlo por cuestiones meramente presupuestaria o
financieras.
En efecto, tal como se lee en el mensaje que acompaña el
proyecto de ley de reforma del cálculo de la movilidad jubilatoria, el “Proyecto
de Ley” prevé: modificaciones en la movilidad jubilatoria, el establecimiento
de una Garantía adicional para los haberes de jubilación equivalente al OCHENTA
Y DOS POR CIENTO (82%) del Salario Mínimo Vital y Móvil para aquellas personas
que hubieran cumplido los TREINTA (30) años de servicio con aportes efectivos,
y se propicia la modificación del artículo 252 de la Ley N° 20.744, con el
propósito de facilitar la opción de permanencia en actividad a quienes estén en
condiciones de acogerse al beneficio previsional por haber cumplido la edad
mínima requerida y contar con el número de años de servicios exigidos por la
Ley.
Ninguno de estos objetivos tiene como norte favorecer ni a
los trabajadores, ni a quienes son beneficiarios del sistema previsional y de
la seguridad social.
Para justificar la nueva fórmula de cálculo de la movilidad,
se plantea que la revalorización automática de las prestaciones a través del
índice de precios al consumidor nacional asegura el mantenimiento del poder
adquisitivo de las mismas ante la erosión provocada por la variación de
precios, preservando su valor en el tiempo. Se agrega, que la mayoría de los
países miembros de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO
ECONÓMICO (OCDE) utilizan la evolución del índice de precios al consumo como
instrumento para evitar el deterioro del poder de compra de las pensiones.
Por último, se señala, que tradicionalmente, en los acuerdos
paritarios se considera la variación del nivel de precios al consumidor, como
una variable fundamental a tener en cuenta en la negociación de los aumentos
salariales. En otras palabras, se trata de buscar una relación concreta entre
el costo de vida y el salario de los trabajadores.
Se aduce, que este hecho revela que se toma a la variación de
precios como un indicador determinante para recomponer los salarios en la
actividad y que el CONVENIO 102 de la
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, recientemente ratificado y depositado
por la REPÚBLICA ARGENTINA, establece que la movilidad de las prestaciones
previsionales debe considerar el índice de costo de vida. Es por todo ello que
se considera a dicho índice como adecuado para revalorizar las prestaciones de
la Seguridad Social. Este índice será incrementado con el CINCO POR CIENTO (5%)
de la variación porcentual real del Producto Bruto Interno.
Pese a estas declamaciones, como a continuación veremos, lo
que sucede es todo lo contrario. Lo que se pretende es realizar un
significativo ajuste sobre las jubilaciones y pensiones y sobre el régimen de
asignaciones familiar (SUAF y AUH).
Esto es así, porque tanto la canasta básica para los adultos
mayores, como para los sectores beneficiarios de las asignaciones familiares,
son mucho más elevadas que los índices inflacionarios porque comprenden
alimentos y medicamentos, que aumentan muchos más que el resto de los bienes y
servicios que se utilizan para medir la inflación.
5.- La realidad de
la nueva fórmula de cálculo de la movilidad jubilatoria es una significativa
regresión en el derecho humano a la seguridad social.
Para comprender el nivel de regresión, es pertinente comparar
la fórmula de la movilidad que se encuentra vigente con la fórmula que se
pretende sancionar en el proyecto de ley. Para ello nos basaremos en los
cálculos del experto Guillermo Jáuregui (JÁUREGUI, GUILLERMO J., 2017).
5.1. La fórmula vigente.
La fórmula vigente, establece dos aumentos semestrales en
marzo y septiembre de cada año
Para el aumento de marzo de cada año se establece la
siguiente fórmula del aumento:
a = (0.5 x RT) + (0.5 x w)
Esto quiere decir: el aumento en marzo será igual al 50% del
aumento de los recursos tributarios comparando el segundo semestre del año
anterior con el segundo semestre del año precedente; mas el 50% del incremento
salarial registrado en el segundo semestre de 2017. Esta fórmula de la ley
26.417, fue reglamentada por la Res.6/09 Secretaría de Seguridad Social.
Podemos decir que el aumento de marzo de 2018, se va
devengando todos los meses a partir del funcionamiento de la fórmula y el
cierre se produce el 31.12.2017, cuando ya existen todos los números para
calcular el aumento con exactitud.
5.2. La fórmula propuesta en el proyecto de ley.
Por su parte, el proyecto de reforma que estamos comentando
dice en su artículo 1ro. dice:
5.2.1. Índice de Movilidad Jubilatoria
ARTÍCULO 1°.- Sustitúyese el artículo 32 de
la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, el que quedará redactado de la siguiente
forma:
“ARTÍCULO 32.- Movilidad de las prestaciones.
Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d),
e) y f) del artículo 17 de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, serán
móviles. La movilidad se basará en las variaciones del Nivel General del Índice
de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE
ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de
la presente Ley, y se aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio,
septiembre y diciembre de cada año calendario. Dicha movilidad será
incrementada en el mes de junio de cada año con el CINCO POR CIENTO (5%) de la
variación porcentual real del Producto Interno Bruto (PIB).En ningún caso la
aplicación de dicha fórmula podrá producir la disminución del haber que percibe
el beneficiario”.
ARTICULO 2°. -La primera actualización en base a
la movilidad dispuesta en el artículo 1° de la presente, se hará efectiva a
partir del 1° de marzo de 2018, de acuerdo a la variación experimentada por el
Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC), para el tercer trimestre
del año 2017.
5.2.2. Síntesis de lo que implica la nueva fórmula:
En síntesis, con este proyecto de reforma se reemplaza
retroactivamente una fórmula de movilidad que se encuentra vigente y que ha
dado muy buenos aumentos desde el año 2009 por una fórmula distinta, en los
siguientes aspectos:
1) Se reemplaza el aumento combinado de salarios y recursos
tributarios destinados a la Seguridad Social por el Índice de Precios
Minoristas;
2) Se cercena un período semestral de referencia
(julio/diciembre 2017), por un período trimestral (Julio/septiembre de
2017);
3) Mientras que la aplicación de la fórmula vigente arroja un
aumento del 12% aproximadamente para marzo de 2018, la reforma proyectada lo
reduce al 5,2% de aumento en marzo de 2018.
El aumento del 5% sobre el PBI, suponiendo que el crecimiento
del mismo fuera muy bueno (4%), representaría una mejora en junio de 2018 del
0,002% (0,5 x 0,4), vale decir que una jubilación de 10.000$ tendrá un
adicional de $20.
La primera cuestión que debemos considerar es si esta posible
ley tiene efectos retroactivos. Creemos que es evidente que si se reforma hacia
el pasado un mecanismo de movilidad existente se está procurando
retroactivamente implantar otro esquema de movilidad.
La segunda cuestión que se plantea es si se puede legislar en
forma retroactiva sobre temas en lo que se haya comprometida una garantía
constitucional.
Como todos sabemos, la movilidad previsional es una garantía
constitucional establecida en el art.14 bis CN, cuando habla de jubilaciones
y pensiones móviles, reglamentada por la ley26.417, que se
encuentra vigente y que se quiere modificar retroactivamente.
Nuestra opinión respecto de la reforma en el mecanismo de
movilidad es que resulta claramente regresiva, porque modifica a la baja los
derechos sociales –especialmente de la seguridad social- de 17 millones de
personas (jubilados, Asignación Universal por Hijo, Prestaciones no
contributivas, personas que cobran Asignaciones Familiares, Veteranos de
Guerra, etc), en forma retroactiva, tanto el período a considerar como los
índices de ajuste reduciendo un aumento que tendría que ser del 12%
aproximadamente a un 5,2% y con un retraso de cinco meses (octubre /febrero).
Es decir que la reforma de la movilidad que se pretende
realizar mediante el proyecto de ley en estudio, implica un significativo
retroceso en la materia que viola los principios en los que se basa el sistema
de seguridad social.
Esto en un contexto de un importante aumento de los servicios
públicos (luz, gas, agua, etc) y de un incremento inflacionario.
6.- La garantía de
la movilidad de las jubilaciones y pensiones no puede analogarse con un ajuste
por inflación. La violación del principio de progresividad de los derechos
sociales:
Los dos puntos centrales de la crítica al proyecto de
reforma, es en primer lugar el error conceptual en el que incurre, pues
confunde la garantía constitucional de la movilidad de las jubilaciones y
pensiones con un ajuste por inflación; y el segundo, es que violenta en forma
clara y evidente el principio de progresividad de los derechos humanos en
general y de los sociales en particular.
La Corte Suprema, en lo que respecta a los alcances de la
garantía de la movilidad jubilatoria dictaminó: “Que la movilidad de que se trata no es un reajuste por inflación, (…)
es una previsión con profundo contenido social referente a la índole
sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su
cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga
una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551;
295:674; 297:146; 300:616; 304:180; 305:611, 770, 953; 308: 1848 y 310:2212).
Tales principios han sido ratificados en fecha reciente por esta Corte, que ha
rechazado además toda inteligencia restrictiva de la cláusula constitucional,
señalando en particular que su contenido no se aviene con disposiciones que
establecen la inmovilidad absoluta de los beneficios por un término incierto
(causa “Sánchez” citada).”[7]
Asimismo, respecto a la progresividad de los derechos humanos
sostuvo: “Los tratados internacionales
promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no
pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido
por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). La
consideración de los recursos disponibles de cada Estado -conf. arts. 22 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos- constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de
establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a
los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna
para desconocer o retacear los derechos vigentes.”[8]
Por consiguiente, la reforma del cálculo de la movilidad
jubilatoria es violatoria de los principios jurídicos que rigen el sistema de
seguridad social, de la garantía
constitucional de la movilidad jubilatoria y del principio de progresividad de
los derechos humanos.
7.- Conclusión:
Como hemos visto, el proyecto de reforma de la movilidad
jubilatoria es regresivo e inconstitucional, no abrigamos ninguna duda al
respecto.
Sin embargo, lo que nos llama la atención es que el presente
proyecto es incoherente con respecto a lo que se proponía el mismo gobierno de
Cambiemos, que tenía la intención –según consta en el artículo 12 de la ley
27.760 y en la Resolución 188-E del Ministerio de Trabajo- de hacer una reforma
profunda del sistema de seguridad social a través de un código que garantizase
la universalidad y la solidaridad del sistema, y sin embargo, al poco tiempo lo
único que propone es una reducción de la movilidad de las jubilaciones y
pensiones motivada en cuestiones presupuestaria y financieras. El discurso y
las intenciones declaradas no se corresponden con la realidad. Destacamos estas
cuestiones, porque ya no se trata de falta de correspondencia entre el discurso
de un funcionario y la realidad, sino que esta incoherencia está plasmada en
los instrumentos legales recién señalados, la cuestión entonces, es más grave.
Otro aspecto que debemos destacar, es que la reforma de la
fórmula de movilidad jubilatoria va a incidir negativamente en el cálculo del
haber inicial de los nuevos jubilados. Pues para dicho cálculo las
remuneraciones que se toman como base, se actualizaban por un coeficiente de
movilidad, que ahora va a ser menor. Esto es singularmente grave porque
afectará a los nuevos jubilados del futuro próximo.
Las causas de esta medida perniciosa deben ser varias, pero
no podemos dejar de señalar al menos dos. La primera, la enorme cantidad de
recursos que destinan en el presupuesto del año 2018 al pago de servicios de la
deuda, un monto que alcanza los $ 285.000 millones. La segunda, la creación de
del programa de reparación histórica, el cual lejos de bajar la litigiosidad
previsional la incrementó y además como se hizo sin realizar los necesarios cálculos
actuariales y de sustentabilidad, implicó un innecesario incremento de las
erogaciones para un destino claramente incierto y que no está destinado a
mejorar los haberes de la totalidad de los jubilados y pensionados, sino
solamente a un sector de los mismos.
Además, lo cierto, es que la litigiosidad previsional venía
bajando sostenidamente desde el año 2010 y la Anses hasta el año 2015 venía
incrementando permanentemente la cantidad de sentencias liquidadas año a año. Todo
esto permitía suponer que paulatinamente la litigiosidad previsional iría
bajando.
A su vez, la ley de movilidad, producía que las jubilaciones
y pensiones aumentaran todos los años por arriba de la inflación, incrementando
su poder adquisitivo y mejorando sin pausa los indicadores de la cobertura
horizontal y vertical.
Lamentablemente, como
consecuencia de políticas desacertadas, lo que está sucediendo es que el
sistema previsional se volvió deficitario, se incrementó la litigiosidad
previsional, la cobertura horizontal viene bajando lentamente, pero sin pausa,
y ahora con la nueva fórmula de cálculo de la movilidad jubilatoria, se reduce
significativamente la cobertura vertical del sistema a futuro.
Por último, como cuestión de fondo, también señalamos que se
pasa de una política de seguridad social diseñada con perspectiva de derechos
(concretamente el derecho humano a la seguridad social) a una que está basada
solamente en criterios presupuestarios y financieros.
La seguridad social deja de ser considerada como una inversión
social y pasa a ser considerada como un gasto que hay que ajustar, con los
perniciosos efectos que ello produce en el tejido social.
8.- Bibliografía.
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- Rofman et al “Reformando las reformas previsionales en la Argentina y Chile” en Revista CEPAL 101, Agosto de 2010.
[1]
De acuerdo a la información oficial proporcionada
por la Anses, de los 1.268.116 casos de
beneficiarios que recibieron la propuesta del Programa de Reparación Histórica,
1.123.051 corresponden a titulares que no habían iniciado un juicio contra
ANSES, y solo han sido homologados por el Poder Judicial de la Nación 3.919,
[2]
Consulta en línea en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/260000-264999/263691/norma.htm con fecha 22 de octubre de 2017.
[3]
Consulta en línea en file:///C:/Users/a987736/Downloads/res1882017mteyss.pdf con fecha 22 de octubre de 2017.
[4]
Consulta en línea en http://bibliotecadigital.csjn.gov.ar/Constitucion-de-la-Nacion-Argentina-Publicacion-del-Bicent.pdf con fecha 5 de abril de 2017.
[6]
La tasa de
sustitución es la relación entre el
monto del haber jubilatorio con respecto al último salario percibido como
trabajador activo.
[7]
Badaro, Adolfo Valentín c/ Administración Nac. de la Seguridad Social.
8/08/2006 - Fallos 329:3089
[8]
Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ Reajustes varios. 17/5/2005 - Fallos:
328:2833
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