1.- Introducción:
La maternidad subrogada, alquiler
de vientres o gestación por sustitución, es un método de reproducción asistida que ha crecido mucho en
las últimas décadas. Recientemente se han registrado campañas con el
protagonismo de personas reconocidas de los medios masivos de comunicación, intentando normalizar
está práctica, pero ocultando su costado polémico y presentándola como una
posibilidad más entre otras para tener hijos.
La maternidad subrogada, gestación
subrogada o alquiler de vientres es una opción para concebir un hijo por fuera
de los cánones tradicionales, debido a cuestiones genéticas, sociales o
personales. La subrogación ocurre generalmente en el contexto de técnicas de
reproducción humana, como en la fertilización in vitro y la transferencia
embrionaria para la full-surrogacy (subrogación completa) en la que la madre
subrogada no está genéticamente relacionada con el niño y la inseminación
artificial para la subrogación tradicional o parcial, en el que la madre
subrogada está genéticamente relacionada con el niño.
Los gametos pueden ser obtenidos
por compra o ‘donación’ de otras partes que integran el acuerdo que no son ni
los progenitores de intención, ni la madre subrogada, y de esta forma, los
progenitores de intención pueden estar o no vinculados genéticamente al niño o
niña.
Es muy importante señalar desde
el inicio que no existe el ‘derecho al hijo’ bajo la legislación internacional.
Lo que sí existe es el intento de manipulación a través de organismo
supranacionales del derecho internacional de los derechos humanos a fin de
legalizar la práctica de la subrogación, cuando ésta aparece las más de las
veces, como contraria al interés superior del niño y a los derechos protegidos[1].
Así pues, en este artículo señalamos que la maternidad subrogada, especialmente en su modalidad comercial, es una práctica que acarrea muchos problemas de salud, emocionales, legales y éticos y que además atenta contra la dignidad humana y el orden público. Por ello, sostenemos que debería ser claramente prohibida por el ordenamiento jurídico.
1. Impacto en la salud física y mental de las mujeres
gestantes y consecuencias para los recién nacidos.
Existen evidencias de que las
mujeres que participan en procesos de maternidad subrogada enfrentan mayores
riesgos de partos instrumentalizados, cesáreas y violencia obstétrica. La
separación del recién nacido sin una causa médica justificada se considera una
forma de violencia obstétrica. Además, el proceso puede generar un duelo
profundo en la madre gestante, que debe desprenderse del bebé tras el parto, lo
que puede afectar gravemente su salud mental[2].
Por su parte, diversos estudios
han señalado que los bebés nacidos mediante vientres de alquiler enfrentan un
cúmulo de pérdidas: ausencia de vínculo con la madre gestante durante el
embarazo, mayor riesgo de prematuridad, falta de lactancia materna y la
vivencia de un duelo por la separación inmediata tras el nacimiento[3].
Además, el proceso de gestación
subrogada implica riesgos médicos inherentes, como diabetes gestacional,
preeclampsia, parto prematuro y otros problemas asociados a cualquier embarazo.
E esto debemos agregar, que la experiencia puede ser emocionalmente desafiante, ya que la
separación del bebé puede generar sentimientos complejos y, en algunos casos,
dificultades psicológicas[4].
2. Problemas éticos: autonomía, explotación y
mercantilización
La maternidad subrogada plantea
graves dilemas éticos relacionados con la autonomía de la mujer gestante y la
posible instrumentalización de su cuerpo. Existe el riesgo serio de
explotación, especialmente de mujeres en situación de vulnerabilidad económica.
La compensación económica puede
convertirse en un incentivo que perpetúe la desigualdad y la injusticia social,
transformando la gestación en una transacción comercial. Si la mujer queda
reducida a un mero instrumento para la gestación, se la despoja de su dignidad
personal y su cuerpo de convierte en un objeto de servicio. Este proceso
invisibiliza los riesgos físicos y emocionales del embarazo, parto y posparto,
y vacía el significado profundo de la maternidad[5].
La Declaración de Casablanca para
la Abolición Universal de la Gestación Subrogada[6],
firmada por expertos de todo el mundo, invita a los gobiernos a salir de la
resignación para condenar la gestación subrogada, tomar medidas concretas para
poner fin a este comercio y, en particular, participar en una convención
internacional para promover un contexto global de rechazo de la subrogación.
Dice dicha declaración: “Convencidos de que el contrato mediante el
cual uno o varios mandantes acuerdan con una mujer que ésta geste uno o varios
hijos con el fin de que sean entregados al nacer, independientemente del nombre
y de las condiciones de dicho contrato, denominado a continuación maternidad
subrogada: viola la dignidad humana y contribuye a la mercantilización de las
mujeres y los niños. Solicitamos a los Estados la prohibición de la maternidad
subrogada en todas sus modalidades y tipos, sea o no remunerada, y la
aplicación de medidas para combatir dicha práctica.”
3. Desafíos legales y vacío
normativo
En nuestro país, la ley 26.682 que
regula el acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida, en
ningún punto admite o autoriza la "maternidad subrogada", la
gestación por sustitución o el alquiler de vientres, como técnicas autorizadas.
Esto hay que dejarlo completamente claro.
Por eso, cualquier contrato suscripto
en ese sentido es nulo por su objeto, que consiste en la obligación de una
mujer de gestar a una persona por nacer, concebida previamente por técnicas de
procreación artificial, y entregarla a los requirentes luego del parto. Es un
acto cuyo objeto es contrario a la moral y las buenas costumbres (art. 279 Cód.
Civ. y Com.). Además, es un contrato que en el mundo ha dado lugar a
inadmisibles formas de explotación de la mujer, afectando también la dignidad
humana (arts. 51 y 279 Cód. Civ. y Com.). Además, cosifica al niño que es
considerado como un objeto a ser entregado luego de su nacimiento[7].
El Informe Especial de la ONU
sobre trata y explotación sexual incluyendo prostitución y pornografía de niños
fechado el 15 de enero del año 2018, en el marco de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sostuvo que
la maternidad subrogada frecuentemente equivale a la trata de niños. Por ello,
recomienda prohibir la maternidad subrogada comercial, determinar en todos los
casos la maternidad por el parto y no admitir contratos que impliquen la
renuncia a la responsabilidad parental por parte de la madre[8].
En cuanto al niño nacido por
subrogación, se le afecta en su identidad y derecho a conocer sus orígenes,
además de sufrir el impacto psicológico y social derivado de la separación de
la madre gestante. La práctica cosifica al niño, tratándolo como un producto
contractual, lo que vulnera la distinción fundamental entre personas y cosas en
el derecho[9].
Por tanto, jurídicamente, la
filiación debe establecerse por el parto, ya que la madre subrogada no puede
ser obligada a renunciar a su responsabilidad parental mediante contrato. Si la
gestante decide quedarse con el niño, no debe estar obligada a devolver el
dinero recibido ni compartir la responsabilidad parental.
4. Conclusión
En síntesis, la maternidad
subrogada transforma la maternidad en un servicio comercial, despojando a la
mujer y al niño de su valor humano y reduciéndolos a objetos de transacción, lo
que es incompatible con los principios constitucionales y los derechos humanos.
Por ello, esta práctica no debe ser romantizada en lo absoluto, sino que debe
ser prohibida y abordada con una regulación que proteja a la mujer gestante y
al niño, priorizando su bienestar y evitando la mercantilización de la
reproducción humana.
[1]
Report of the Special Rapporteur on the sale and sexual exploitation of
children, including child prostitution, child pornography and other child
sexual abuse material, A/hRC/3760, presentado ante la Asamblea general de la
ONU el 15/01/2018.
[2]
Ver: https://www.elsaltodiario.com/gestacion-subrogada/impacto-vientres-alquiler-salud-mental-madres-bebes
[5] Basset, Úrsula C.; Ales Uría, M. “Legislar
sobre la maternidad subrogada”. La Ley -C-798; Basset, Úrsula C., “El
consentimiento informado y la filiación por procreación asistida en el Código
Civil y Comercial”. La Ley 14-7-2015 p. 1.
[6]
Casablanca Declaration for the universal abolition of surrogacy en : https://declaration-surrogacy-casablanca.org/es/
[7] Lafferriere, Jorge N. y Eleta, Juan Bautista “Maternidad subrogada: la pretensión de legislar a través de una acción colectiva”, 3 de febrero de 2018, LA LEY - LLCABA2018, Id SAIJ: DACF190079.
[8]
Report of the Special Rapporteur on the sale and sexual exploitation of
children, including child prostitution, child pornography and other child
sexual abuse material, A/hRC/3760, presentado ante la Asamblea general de la
ONU el 15/01/2018.
[9] Basset,
Úrsula C.; Ales Uría, M. “Legislar sobre la maternidad subrogada”. La Ley
-C-798; Basset, Úrsula C., “El consentimiento informado y la filiación por
procreación asistida en el Código Civil y Comercial”. La Ley 14-7-2015 p. 1
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