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viernes, 27 de septiembre de 2019

LA NECESIDAD URGENTE DE MODIFICAR EL PROCESO CONTENCIOSO PREVISIONAL


Actualmente en materia previsional, existe una dificultad de orden procesal que afecta el análisis que pueden realizar los tribunales judiciales sobre los casos sometidos a litigio y sobre la incidencia que tienen las sentencias judiciales y su impacto sobre las políticas públicas en la materia.
La principal dificultad estriba en que se utiliza un derecho procesal previsto para la protección jurisdiccional de derechos de naturaleza individual y patrimonial, como lo es el Código Civil y Comercial de la Nación, que resulta insuficiente para la protección de los derechos sociales como es el caso de los derechos previsionales.
La insuficiencia señalada, proviene en primer lugar de la excesiva duración que dicho formato procesal le imprime a los juicios, a tal punto que podemos afirmar que se vulnera el derecho a obtener una sentencia en un plazo razonable afectando en consecuencia, derecho que integra el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso (arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica y art. 18 de la Constitución Nacional).
En segundo lugar, hay que tener debidamente presente que la materia de los derechos sociales es muy diferente a los casos de conflicto en materia civil o comercial. Ciertamente, el esquema bipolar compuesto por actor y demandado y la naturaleza adversarial del pleito, sufren un importante proceso de complejización en esta materia, en donde no solo se colocan bajo la lupa los límites y alcances de las decisiones judiciales, sino también aquel ortodoxo rol del juez dentro del marco procesal, especialmente en lo concerniente al sistema dispositivo y el principio de congruencia.
En efecto, tal como señalamos, el litigio que regula el Código Civil y Comercial tiene una arquitectura bipartita, mientras que cuando el litigio dirime derechos sociales inexorablemente existe una multiplicidad de partes que deben estar representadas. Por eso, la negociación representa un factor medular, pues es una manera de captar una mayor cantidad de voces en pos de la satisfacción de derechos involucrados armonizando los esfuerzos conjuntos de todos los poderes del Estado.
En tercer lugar, debemos ponderar la dificultad para determinar la conducta debida, sin perjudicar los derechos de terceros que no han intervenido en el pleito. Esta dificultad se genera debido a que se trata de derechos de incidencia colectiva en donde intervienen recursos financieros finitos. ¿Cómo determinar los derechos de unos sin restar recursos para la determinación de los derechos del resto?
Este factor se liga con la dificultad que tienen los jueces para analizar las consecuencias de sus decisiones sobre un sistema de seguridad social en el cual intervienen múltiples variables como por ejemplo: la tasa de fertilidad actual y futura, la tasa de envejecimiento poblacional, la población económicamente activa actual y futura, la tasa de empleo y desempleo, etc. Se trata de cuestiones cuya complejidad supera holgadamente las posibilidades que tienen los jueces para evaluarlas adecuadamente en el marco del formato procesal del Código Procesal Civil y Comercial.
Por estas razones y a la luz de la experiencia adquirida en esta materia en el último tiempo, en el litigio contencioso previsional se vuelve imperioso armonizar lo máximo posible los criterios de las decisiones judiciales con las directrices y principios de las políticas públicas de seguridad social. Una divergencia en este sentido, suele generar un incremento de  la litigiosidad y como consecuencia de ello, se puede ir desarticulando paulatinamente una política de seguridad social.
En ese sentido, es fundamental que se determine legislativamente cuáles son los principios rectores en materia de seguridad social y específicamente en materia previsional. En este contexto, consideramos que los principios de universalidad, de solidaridad, de cooperación, de progresividad y de sostenibilidad deben figurar en el primer orden debido a la proyección que los mismos tienen en una política inclusiva cuyo objeto es lograr la justicia social.
Una vez definidos los principios jurídicos y las directrices políticas que informan el sistema previsional, disminuye el riesgo del conflicto de potestades entre el poder judicial y el poder legislativo y ejecutivo al momento de resolver este tipo de litigios. En ese sentido, en el marco del necesario dialogo inter institucional entre los diversos poderes del Estado, no deberían existir lógicas divergentes.
Está claro que el diseño, concepción, implementación y ejecución de las políticas públicas, en todos sus segmentos – de salud, seguridad, educación, seguridad social, etc.- pertenecen a la esfera de la legislación y la administración.
Por otra parte, no hay dudas en cuanto a que el intérprete último de la Constitución Nacional es la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores del Poder Judicial. Entonces: ¿Cómo podrá intervenir el Poder Judicial en dichas esferas? ¿Cómo debe realizarse dicha intervención? ¿Pueden sus fallos contradecir las directrices políticas de los otros poderes? Consideramos que no existen dudas en cuanto a que la determinación concreta del derecho –es decir la fijación de los índices de movilidad de jubilaciones y pensiones- son cuestiones privativas de los otros poderes del Estado y no del judicial[1].
Por consiguiente, al interrogante de qué tipo de intervención le cabe al poder judicial en estas materias, ha de responderse afirmando que debe asumir una función coadyuvante al logro de las finalidades perseguidas a través de tales políticas.
Para ello es imprescindible, como ya señalamos más arriba, el dialogo interjurisdiccional en procura del ensamble y armonización en el accionar de los poderes del estado, respetando las prerrogativas de cada uno.
Este fenómeno del dialogo de poderes, representa el aumento de la cuota democrática dentro de la función judicial, pues la celebración de audiencias públicas o mesas de dialogo –por ejemplo- para oír distintas voces resulta una nota tipificante de este tipo de casos. Estas características señaladas generan que este tipo de litigios en muchos casos, no se resuelven con un “si” o con un “no” pronunciado en una sentencia, sino con un largo proceso de toma de decisiones.
En materia de derechos sociales en general y de previsión social en particular, la decisión judicial, más que a la subsunción del caso a la norma como si se tratara de una controversia que versa sólo sobre derecho individuales de naturaleza patrimonial, debe apuntar a la ponderación de los principios y los valores en disputa.
Dentro de este necesario dialogo inter institucional debe incluirse la evaluación de las consecuencias expansivas de una decisión judicial, pues la misma puede tener directa incidencia en la disponibilidad de los recursos asignados o de afectación específica y se puede caer en el riesgo cierto de excluir a un colectivo considerable de ciudadanos –contrariando la lógica y objetivos establecidos en el nuevo marco legal-  o bien de afectar el pago normal de las prestaciones en curso.
¿Cómo evitar que ocurra este problema? En esta cuestión, nos parece pertinente determinar que la potestad de los jueces estriba en el control de insuficiencia. Es decir, que lo que se busca es garantizar que la protección  jurisdiccional satisfaga las exigencias mínimas en su eficiencia, garantizando el cumplimiento de los principios que rigen el sistema, pero siendo muy prudentes a la hora de  imponer medidas concretas, especialmente en los juicios de reajuste[2].
De no cumplirse con estas premisas mencionadas anteriormente, el activismo judicial puede tornarse distorsivo, pues los fallos judiciales afectan los recursos destinados a todos los titulares del sistema previsional, actuales y futuros. Es decir que se afectan intereses colectivos que no estuvieron debidamente representados en el litigio.
Por estos motivos, es que los intereses colectivos deben ser siempre debidamente representados a través del Ministerio Público Fiscal o por algún otro órgano que cumpla esta importante función.  
Otro aspecto que no puede soslayarse, especialmente en esta materia, es la imperiosa necesidad de que los Tribunales, realicen una exhaustiva prospectiva (de “prospectus” que - mira hacia delante) de las consecuencias económicas de los fallos, pues el efecto expansivo de un pronunciamiento puede afectar los recursos y los objetivos de las políticas públicas.
En definitiva, un proceso judicial regulado a secas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no es el marco adecuado para dirimir cuestiones cuya complejidad ya hemos señalado.
En efecto, un mecanismo de resolución de conflictos de matriz individual y acotado al caso concreto en donde una parte gana y otra pierde no puede resultar idóneo para resolver conflictos en donde confrontan numerosos intereses individuales y colectivos y en donde muchos de estos intereses no se encuentran expresados en el litigio[3].



[1] Ver CSJN Fallos 315:1820 y 311:1565.
[2] Berizonce, Roberto Omar “Activismo Judicial y Participación en la Construcción de la Políticas Públicas” en Civil Procedure Review, v. 1, n° 3: 46-74, sep./dec., 2010 ISSN 2191-1339 – www.civilprocedurereview.com, visita del día 3 de octubre de 2014.
[3] Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Editorial Trotta, segunda edición año 2004, Madrid, pág. 250 y siguientes.

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