| La cuestión de la Protección de la Vida Humana ¿Cuándo empieza la vida del ser humano? ¿Desde qué momento somos personas? Un enfoque transdisciplinar | |||
| Autor: | González Saborido, Juan B. | ||
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| Publicación: | Revista Argentina de Derecho Civil - Número 6 - Noviembre 2019 | ||
| Fecha: | 21-11-2019 | Cita: | IJ-DCCCLXXXIV-759 |
Juan Bautista González Saborido
En el presente trabajo intentaremos abordar la cuestión de la protección de la vida humana a partir de la concepción desde un enfoque transdisciplinar[1]. Es decir, que nuestro objetivo es realizar una síntesis integradora del tema incorporando a la perspectiva jurídica, los enfoques que provienen de la medicina, la biología, la genética y la antropología filosófica.
El tema del trabajo está relacionado con la discusión en torno a la legalización del aborto, debate que se dio en el ámbito del Congreso de la Nación en el año 2018. Queremos aclarar, que a nuestro criterio, dicho debate no entraña una cuestión que atañe exclusivamente a la vida privada de las personas, ni tampoco a decisiones íntimas que no perjudican a terceros, sino que entraña una cuestión de singular importancia relativa a la legitimidad del Estado Moderno.
En efecto, la legitimidad del Estado moderno se basa ante todo en su función de protector de la vida y de la dignidad de las personas, especialmente de las personas más débiles e inocentes para construir una convivencia armónica en donde rijan la justicia social y la paz.
Esa protección que brinda el Estado y que lo legitima, no es el resultado de una decisión mayoritaria, sino que es la condición para la existencia del Estado, es uno de sus fundamentos principales. Más aún, es el motivo y la razón por la que se pueda exigir a las minorías que se sometan a las decisiones de la mayoría, porque la vida y la dignidad de todos están protegidas desde su inicio. Por consiguiente, allí donde se priva de derechos a determinado grupo de personas, por el motivo que sea, se resiente la legitimidad del mismo estado y se resiente la convivencia humana.
En este contexto, lo que nos proponemos es realizar un esfuerzo para establecer cuándo empieza la vida humana y desde cuando el individuo humano es persona, tanto para la antropología filosófica como para el derecho, a partir de las evidencias que provienen de la medicina, de la genética y de la biología.
Nos parece que se trata de una cuestión relevante, debido a que quienes que están a favor de la legalización del aborto, sostienen –citando un precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[2]– que el embrión no es persona y que la protección del derecho a la vida no es absoluta, sino que es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que el derecho a la vida no constituye un derecho absoluto e incondicional.
Así pues, para una corriente de opinión, la frase citada operaría como un aval jurídico para sostener la regla de la proporcionalidad en la protección del derecho a la vida y en virtud de ello, plantear que la legalización del aborto no viola el derecho humano a la vida del niño o niña por nacer en sus primeros estadios desarrollo. Pues, según refieren, la protección se va incrementando a medida que el ser humano en gestación se va desarrollando.
Para responder entonces a estas dos preguntas –cuando empieza la vida humana y desde cuando somos persona– necesariamente debemos tomar los datos y evidencias empíricas que nos aporta la ciencia y realizar a partir de dichos datos y evidencias, un análisis antropológico y jurídico. Aclaramos que, si bien la noción de persona no significa lo mismo para el derecho que para la antropología, no tenemos ninguna duda de que están completamente relacionadas.
Por último, señalamos que no pretendemos agotar el tema con este trabajo, sino realizar un aporte que lleve claridad a una cuestión que es controvertida.
Para empezar a dilucidar cuando empieza la vida humana, como primera aproximación, nos remitimos a lo que nos señala Karel F. Gunning –doctor en medicina– quién refiere que, gracias a la ciencia moderna, desde hace más de cien años sabemos que cada especie vegetal o animal se distingue por el material genético presente en las células de los cuerpos de los individuos pertenecientes a la especie. La forma externa y las demás propiedades características de la especie están inscriptas en su material genético. Y puesto que cada ser vivo lleva consigo durante toda su vida el mismo material genético propio de la especie, debemos concluir que cada ser vivo sólo puede pertenecer a una especie determinada y nunca puede cambiar de especie. Desde este enfoque, no tiene sentido, por ende, sostener que comenzamos nuestra vida siendo un ser que todavía no es humano[3].
Por su parte, la Academia Nacional de Medicina[4], expuso que la vida humana comienza con la fecundación, que es un hecho científico con demostración experimental; que no se trata de un argumento metafísico o de una hipótesis teológica. Pues, en el momento de la fecundación, la unión del pronúcleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus progenitores.
En contraposición a estas posturas, durante el debate tuvo enorme difusión la posición del biólogo molecular Alberto Kornbliht, investigador del Conicet, quién expuso su visión sobre el tema de la legalización del aborto frente al Congreso de la Nación, durante en el debate de ley de aborto en 2018.
Según nos refiere este científico en un artículo publicado en la prestigiosa revista Nature[5], en su discurso ante los legisladores nacionales se centró en la confusión que para él existe entre el concepto de embrión y persona jurídica. Así, refirió que, en muchos países, la personalidad jurídica es un estado adquirido solo después del nacimiento.
Luego señala que en lo que hace al campo de la biología, un embrión está hecho de células vivas, pero también lo son las placentas, los espermatozoides y los óvulos. Y que una persona puede ser declarada muerta cuando su corazón deja de latir o la actividad cerebral cesa, a pesar de que las células en el cuerpo permanecen vivas durante un tiempo sustancial después. Por lo tanto, concluye, no se aplica el concepto de que todo organismo con células humanas vivas sea humano.
Luego explica, que la fertilización de un óvulo por un espermatozoide es una condición necesaria pero no suficiente para producir un bebé y que los embriones solo pueden desarrollarse hasta la madurez dentro del útero de una mujer, esto implica, que un embrión en desarrollo depende del intercambio placentario. Es decir, que el oxígeno y la comida se mueven del torrente sanguíneo de la madre embarazada a la placenta y luego al embrión.
Por lo tanto, para este científico, un embrión es casi como un órgano de la madre pues sus células dependen de su torrente sanguíneo para recibir nutrientes y eliminar los desechos. También señaló que “sin el derecho a interrumpir el embarazo, las mujeres son esencialmente puestas en cautiverio de sus embriones”[6] (sic).
Finalmente, señala Kornbliht, que podría explicar con cierta certeza que un embrión no es lo mismo que un humano completamente formado, pero que no podría definir un punto preciso en un proceso gradual cuando un embrión se convierte en un ser humano, aunque opina que el cambio más dramático ocurre en el nacimiento, cuando el bebé deja de depender de la placenta y comienza a respirar a través de sus pulmones y alimentarse por la boca.
Lo expuesto por Alberto Kornbliht, además de coincidir con sus valoraciones previas antes de investigar sobre el tema como el mismo lo reconoce, contradice lo que unas décadas antes había señalado por el eminente genetista francés Jerome Lejeune, quien al ser convocado por el Congreso de los Estados Unidos de América el 23 de abril de 1981 a fin de que se expidiera sobre el comienzo de la vida humana expresó que: “Aceptar que después de la fecundación un nuevo ser humano ha comenzado a existir ya no es una cuestión de gusto o de opinión… No es una hipótesis metafísica, sino una evidencia experimental”[7].
En ese mismo sentido concuerdan recientes y valiosas investigaciones que de ninguna manera fueron rebatidas por Kornblhitt. Así, Yukinori Okada et alter, sostienen en el estudio titulado “A role for the elongator complex in zygotic paternal genome demethylation” publicado en el año 2010 en la revista “Nature”[8] que: “El ciclo de vida de los mamíferos comienza cuando un espermatozoide entra en un óvulo”.
Por su parte, una investigación realizada por Janetti Signorelli et alter, en 2012 concluyó que “la fertilización es el proceso por el cual los gametos haploides macho y hembra (espermatozoide y óvulo) se unen para producir un individuo genéticamente distinto”[9].
Para concluir con lo que aporta la ciencia, cabe señalar que en 2015, en la última edición de su libro “The Developong Human: Clinically Oriented Embryology”, los científicos Keith Moore, TVN Persaud y Mark Torchia aseguraron que “el desarrollo humano es un proceso continuo que comienza cuando un ovocito de una hembra es fertilizado por un esperma de un macho” y que “El desarrollo humano comienza en la fertilización cuando un espermatozoide se funde con un ovocito para formar una sola célula, el cigoto”[10].
Es decir, y así lo refiere también el jurista argentino, Fernando López de Zavalía[11], con admirable síntesis de la cuestión y abundantes fuentes, que las ciencias biológicas predican,[12] que el embrión es verdadero individuo de la especie humana[13]. Esto significa que, a partir de la fecundación, o unión de dos gametos, existe un organismo vivo diferente de los que configuran las individualidades de sus padres, porque a partir de entonces hay un “quid”, o entidad con ADN propio, código genético distinto, y capacidad para desarrollar por sí mismo todo el programa contenido en dicha información genética[14].
A partir de las evidencias empíricas aportadas por la biología, la genética, la embriología y la medicina en general, más allá de disidencias aisladas como la de Kornblihtt, podemos afirmar que el embrión, no es un ser humano en potencia, sino un ser humano en acto que está cargado de potencialidad.
Allí, en ese primer estadio del desarrollo es en donde se encuentra ya todo el hombre. No es una impresión sentimental, ni una revelación metafísica, ni un postulado religioso, ni una rémora conceptual nacida de una mentalidad prelógica, ni un sueño platónico, ni nada por el estilo. Es precisamente todo lo contrario: es un dato real, sin duda no fácil de aprehender, pero que puede ser captado racionalmente en toda su riqueza.
Un individuo humano comienza a vivir con la forma externa de cigoto y, sucesivamente, adquiere la de embrión, feto, bebé, niño, adolescente, joven, adulto; pero en cada una de esas etapas de su vida, el individuo tiene ya la forma del adulto impresa en su material genético. Hay identidad en su ser, hay un mismo sujeto de atribución que va desarrollando todas las propiedades que ya se encuentran intrínsecamente dentro de él. Hay una continuidad en el ser, permanece siendo siempre el mismo.
Todas las propiedades y las notas características de la persona, se irán manifestando paulatinamente: sus afectos, su inteligencia, su apertura a los demás, su interioridad, su conciencia, sus anhelos profundos. Todo ello, se desarrollará oportunamente, a medida que la persona va creciendo y evolucionando. Pero su naturaleza, es decir su modo de ser, es siempre la misma.
Lo que biológicamente somos hoy los adultos, no es otra cosa –esencialmente– que lo que fuimos como óvulos fecundados. Allí está nuestro ser y nuestra humanidad como en una microscópica diapositiva. Lo que somos hoy, no es más que su ampliación o agrandamiento cuantitativo más o menos logrado.
Por eso, podemos afirmar que la naturaleza humana no posee otra modalidad de ser, ni de existencia real que no sea la de ser persona. No se puede ser humano, sin adquirir ya desde el inicio el estatus de persona.
El tema es crucial, porque es esto lo que origina que a la persona se le otorguen derechos y que los mismos se encuentren protegidos. Entre esos derechos figura el elemental derecho a vivir, a nacer, a no ser objeto de manipulación, ni de experimentación, ni de destrucción en los primeros estadios del desarrollo.
4.1. El concepto de persona para la filosofía
Habiendo explicado desde la antropología filosófica la continuidad en el ser del individuo humano desde la fecundación en adelante, nos parece relevante dilucidar qué significa ser persona.
Para esta tarea, previamente, debemos señalar que la categoría de persona proviene de la filosofía cristiana. Así pues, para dilucidar esta cuestión debemos realizar un breve racconto histórico. Para comenzar, citaremos la reflexión acerca de la persona que se encuentra en una obra de Boecio titulada “La persona y las dos naturalezas de Cristo”, donde ofrece la clásica definición de persona como “substancia individual de naturaleza racional”[15].
Para llegar a esa definición, Boecio establece su punto de partida en el marco de una ontología de la esencia[16]. Él postula de manera explícita que persona debe ser definida dentro de la «naturaleza esencial» puesto que para él persona no es otra cosa que la individualidad de una naturaleza racional. Por lo tanto, para Boecio, la persona es un ser que existe por sí mismo con cierto modo singular de existencia racional.
Posteriormente, el escolástico Ricardo de San Víctor, propuso modificar esta definición por la siguiente: “La persona es una existencia incomunicable de naturaleza racional",[17] debido a que la categoría de persona se aplicaba también a Dios y por ende, este autor consideraba que el concepto de individuo no le convenía propiamente a Dios.
Lo que nos parece relevante y es lo que queremos señalar, es que para Ricardo de San Víctor, la categoría persona designa no tanto las propiedades fundamentales de alguien, sino la identidad peculiar de su nombre. Es decir, que es el nombre propio lo que significa la particularidad de la persona; y aclara, valiéndose de San Jerónimo, que el contenido del nombre propio, o sea, la particularidad implícitamente expresada en el nombre, debe ser entendida como aquella que constituye la personalidad, esto es, como el significatum de persona.
Por lo tanto, la substancia es entendida como aquello que responde a la pregunta quid (¿qué?), persona es lo que responde a la pregunta quis (¿quién?) lo cual es siempre un nombre propio[18].
Por consiguiente, luego de este breve racconto, podemos afirmar que ser persona significa ser un individuo único, irrepetible e insustituible que por eso merece ser designado con un nombre propio, porque no es algo, sino alguien. Esta noción, precisamente, es lo que significamos con los términos “yo”, “tú”, “nosotros”; de ahí que la persona no sea intercambiable como ocurre con las cosas o con otros seres vivos. Y esto es así desde la concepción, como lo demuestra la evidencia que nos aportan las ciencias.
Ahora bien: ¿Cuál es la esencia de la persona y como la descubrimos? La esencia de la persona, su mismidad, su identidad profunda, la descubrimos mediante la experiencia y la reflexión. De esta manera, tomamos conciencia que existe en nosotros un centro interior desde el cual decimos “yo”. Ese centro interior –o ser en sí- es el punto central de nuestro ser, desde el cual vivimos nuestra vida individual y desde el cual decidimos y actuamos[19].
“… lo que constituye esencialmente a la persona es: ser un sujeto, es decir, ser un centro de actos; tener conciencia de sí misma; ser autónoma por tener libertad y responsabilidad; tener un cuerpo material; un ser contingente, es decir tiene insuficiencia ontológica y por tanto depende del ser Absoluto; tiene capacidad para establecerse un fin propio; pertenece al orden espiritual del ser”[20].
Por otra parte, la persona tiene una dimensión social que le es inherente a su naturaleza. La sociedad está integrada por personas. La persona aparece en la sociedad como en su ámbito natural, y solo en la sociedad se realiza en toda su perfección.
La cuestión del estatus de persona desde la antropología es central, porque es lo que fundamenta a su vez, la definición de persona desde la perspectiva jurídica y que derechos le son inherentes, especialmente el derecho a la vida.
En efecto, la vida del hombre permanece inviolada y debe ser especialmente tutelada, porque él es una persona. El ser persona no es un dato de naturaleza psicológica, sino existencial: fundamentalmente no depende de la edad, ni de la condición psicológica, ni de los dones de la naturaleza de los que el sujeto esté provisto.
La personalidad puede permanecer bajo el umbral de la conciencia, como ocurre cuando dormimos. La personalidad puede no estar todavía desarrollada como cuando se es niño, sin embargo desde el inicio ella es acreedora al respeto moral. Es, además, posible que la personalidad en general no emerja de los actos, en cuanto falta el presupuesto físico-psíquico como sucede con los enfermos mentales. Y, todavía, la personalidad puede permanecer escondida como en el embrión, pero ella está desde el inicio en él y ya tiene sus derechos. Y esta personalidad es reconocer a los hombres su dignidad, es distinguirlos de las cosas, reconocerles su calidad de sujetos de derecho[21].
En consecuencia, la vida humana empieza desde la concepción y a partir de ese momento, no tenemos en nuestra naturaleza otro modo de ser, que no sea el de ser persona. Así, lo reconoce también la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre en su artículo 1 inc. 1 que textualmente dispone: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”[22]. No obstante, sobre este punto nos extenderemos más abajo.
4.2. La perspectiva jurídica
A partir de lo expuesto hasta aquí, entonces, podemos señalar que, lo que configura una verdad biológica y antropológica, también se expresa como una certeza jurídica, protegida por las normas de mayor jerarquía, a partir del juego de los arts. 29 y 75, inc. 23 de la Constitución de la Nación Argentina, los arts. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica –conjugado con los arts. 3 y 24 del mismo Tratado– y 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, textos incorporados a la Constitución de la Nación Argentina por el artículo 75, inc. 22.
El artículo 3 del Pacto de San José de Costa Rica textualmente dispone: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”; por el artículo 4.1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; por el artículo 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
Por su parte, el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada mediante Ley N° 23.849, establece: “Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; el artículo 2 de la Ley N° 23.849, dispone expresamente: “Con relación al artículo 1º de la convención sobre los derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.
Especial atención debemos darle también al segundo párrafo del inciso 23 del artículo 75 de nuestra Constitución, el cual dispone que corresponde al Congreso: "Dictar un código de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia". Es por ello, que el Estado otorga a través de la ANSES, la Asignación por Prenatal y la Asignación por Embarazo para Protección Social.
A su vez, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) regula en su Libro Primero, Parte general, Título I, la definición legal de una Persona humana. Y en su Capítulo 1, explica el momento a partir del cual, en nuestro país, se considera como el Comienzo de la existencia. Específicamente, el art 19 CCCN dispone que: “...La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
Al respecto, vale destacar que el CCCN es de reciente vigencia (Ley N° 26.994, B.O.: 8/10/14) de manera que no cabe dudas que la voluntad del legislador es la de la existencia de la persona humana “desde la concepción”.
Con arreglo a las normas citadas, todo niño, desde su concepción, tiene irrestricto derecho a la vida porque ésta consiste, fundamentalmente, en que en ningún caso resulta legítimo provocar de modo directo la muerte de una persona inocente. Y el niño es persona desde su concepción.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en reiterados pronunciamientos anteriores y posteriores a la reforma de 1994, ha declarado que la vida humana es el “primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” [23].
La protección a la vida humana adquiere la máxima intensidad, porque así lo disponen las normas de jerarquía constitucional que citamos más arriba, especialmente cuando se trata de la vida inocente.
Se trata de todo un bloque de constitucionalidad, que define claramente a la persona física, como necesaria respuesta del derecho frente al individuo de la especie humana formado a partir del momento de la concepción.
Sobre esta certeza hay un consenso mayoritario, a tal punto que es admitida incluso por juristas que están a favor de la legalización del aborto. En ese sentido, por ejemplo, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, expresó: "En nuestro sistema constitucional, que sigue la Convención Interamericana de Derechos Humanos, no se duda de que haya vida desde la concepción en principio. Y, por eso, cuando hemos redactado el Código Civil y Comercial, hemos mantenido esa regla de la Convención Interamericana. La vida se protege desde la concepción"[24].
5. ¿Qué significa lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Artavia Murillo”? [arriba]
Hemos expuesto entonces que las normas de mayor jerarquía de nuestro orden jurídico protegen la vida desde la concepción, cuestión que no admite mayores dudas, ni siquiera por parte de quienes defienden la legalización del aborto como acabamos de referir.
Sin embargo, tal como adelantamos en la introducción de este trabajo, los que sostienen esta postura plantean “(…) que los derechos no son absolutos, que pueden entrar en conflicto con otros derechos. Cuando esto pasa, esos conflictos de derechos deben resolverse sobre la regla de la proporcionalidad, que significa que a cada uno de estos dos derechos se les ponen restricciones”[25].
Esta regla de la proporcionalidad en la protección del derecho a la vida, pareciera tener un antecedente, en el fallo “Artavia Murillo”[26] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) que en relación a esta cuestión textualmente dice textualmente “… la protección del derecho a la vida no es absoluta, sino que es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional”.
Por consiguiente, hay posturas favorables a la legalización del aborto que interpretan que lo que la CIDH señaló, es que el embrión no debe ser tratado de igual manera que una persona nacida y que ello implica que no titularice un derecho a la vida hasta alcanzar determinado grado de gestación. Dicho en otras palabras, que el embrión y el feto gozan de una protección gradual e incremental, no absoluta. En consecuencia, la protección del derecho a la vida "desde la concepción", mencionado en el artículo 4 de la Convención, se vincula al mayor o menor desarrollo de ese embrión[27].
Aclarado este punto, lo primero por destacar, es que lo debatido en el fallo, es una cuestión relacionada con la Fecundación In Vitro (FIV) y no con la legalización del aborto. Esto por sí mismo, ya nos da la pauta de que la extrapolación de sus conclusiones debe hacerse con extremo cuidado y prudencia para no caer en errores.
Por otra parte, nos parece relevante destacar, que la CIDH en el párrafo 172 de este fallo ha ratificado su jurisprudencia en el sentido que “el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. (…) Asimismo, la Corte ha señalado que el derecho a la vida presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción. Ello incluye adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una vida digna”.
Subrayamos lo expuesto por la CIDH en el sentido de que el derecho a la vida es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos y que ninguna persona puede ser privada de su vida arbitrariamente, y por ello los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida de todos los que se encuentran bajo su jurisdicción.
Con respecto a la controversia que se dio en dicho litigio acerca del inicio de la vida humana, la CIDH en el párrafo 185 concluyó que “no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. Sin embargo, para la Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a concepciones que le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten”.
Pues bien, nos parece que a partir de lo que hemos expuesto en los puntos 3 y 4 del presente trabajo, podemos sostener que se trata de una conclusión errónea de la CIDH y por tanto, que carece de la debida fundamentación. En efecto, la evidencia que aporta la medicina, la genética y la embriología es ampliamente mayoritaria en cuanto a que la vida humana comienza en la concepción. Asimismo, no existe otro modo de ser humano que no sea ser persona y la misma convención en su artículo 2 inc. 1° define que todo ser humano es persona para los efectos de la Convención.
Por ello, es que podemos afirmar que esta conclusión de la Corte contiene argumentos insuficientes. Es decir, que está fundada más en la voluntad de los jueces que en evidencias documentadas.
Lo segundo para destacar, es que en este fallo que comentamos, la CIDH en el párrafo 222 concluye que el artículo 4.1. de la Convención efectivamente tutela el derecho a la vida desde la concepción: “…. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer (supra párrs. 186 y 187), se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte a “conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto”, y del artículo VII de la Declaración Americana, que consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales”.
En consecuencia, si bien la terminología empleada por CIDH resulta ambigua e imprecisa, al hablar de no nacido y no de la persona por nacer, queda claro que de ninguna manera se desprotege la vida humana que crece y se desarrolla dentro del útero de la madre. Por eso afirmamos que no se desprende de este fallo que se habilite la legalización del aborto por el simple requerimiento de la madre.
Lo tercero por destacar, es que la CIDH aduce en el párrafo 264 que “… el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras ´en general´ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”.
Hemos visto que las “bases científicas disponibles” no son nada convincentes, sino más bien lo contrario, por lo tanto, la conclusión de esta parte del fallo es sumamente endeble y por esa razón nos parece que carece de toda fuerza de convicción como antecedente para establecer la regla de la proporcionalidad en la protección del derecho a la vida desde la concepción.
Sin perjuicio de ello, también queda claro que la CIDH se refiere a que la protección del derecho a la vida es gradual e incremental según su desarrollo, respecto del embrión fuera del útero materno. Y por ello, a nuestro criterio no puede extrapolarse dicha frase a la situación del embarazo y mucho menos que habilite la legalización del aborto.
En el presente trabajo hemos intentado conectar evidencia empírica y análisis cualitativos desde un enfoque transdisciplinar con el fin de realizar un aporte a la cuestión de las implicancias que surgen del derecho a la vida desde la concepción del nasciturus.
A la perspectiva empírica de las ciencias biológicas, de la genética y de la medicina, que sostienen que la vida humana comienza desde la concepción, le agregamos la perspectiva jurídica que señala la tutela del embrión al dotarlo del estatus de persona, conforme surge de los tratados internacionales de derechos humanos y de las normas que integran el orden jurídico de nuestro país.
Desde una perspectiva filosófica, concluimos que la persona desde el momento de la concepción es un “tú”, que se plenifica desde sí, razón por la cual nunca puede o pudo ser un “algo” ni un “ello” impersonal, porque siempre representa la libertad y la capacidad de comunicarse, de donarse y de autodeterminarse.
Consideramos que precisamente uno de los retos de nuestro país y de toda Latinoamérica proviene de la existencia del “no persona” es decir, de aquél a quien el orden social existente no reconoce como tal. La categoría de “no persona”, de excluido en nuestras sociedades, cuestiona fuertemente nuestro mundo económico, social, político y cultural.
En ese contexto, que se califique de “no persona” al niño o niña por nacer, solo puede acrecentar las injusticias estructurales que vive nuestra región y agregar un elemento más que contribuye a su deshumanización y que impere la cultura del descarte. No es aceptable que la personalidad se adquiera o no, en virtud del deseo o del derecho subjetivo de la madre o de quién sea. Nuestra posición es que el orden jurídico no puede avalar una relativización del estatus de persona de esa magnitud.
El orden social y su progresivo desarrollo deben en todo momento subordinarse al bien de la persona, ya que el orden real debe someterse al orden personal, y no al contrario. Porque el principio, el sujeto y el fin de todas las instituciones sociales es y debe ser la persona humana, la cual por su misma naturaleza, tiene absoluta necesidad de la vida social.
Otro aspecto decisivo es que el derecho/deber de vivir de todos presupone un hecho previo que es el mutuo reconocimiento entre los seres humanos como seres naturales y necesitados ya que cada ser humano depende del otro, sustenta al otro, participa en el desarrollo del otro, comulgando de un mismo origen, de una misma aventura y de un mismo destino común. Estas características: la dependencia y el ser necesitados, se dan con particular intensidad en los niños por nacer.
Desmond Tutu, el obispo anglicano sudafricano premio Nobel de La Paz en 1984, ha hecho una formulación sucinta de este argumento: “Yo soy solamente si tú también eres”. No se trata de una simple afirmación moral o ética, si bien de ella podemos sacar conclusiones tanto morales como éticas. Es una afirmación sobre la realidad en la que vivimos como seres humanos, es un juicio empírico, un postulado de la razón práctica[28]. Todos estamos implicados en la aventura de la vida de los demás, porque somos sociables por naturaleza.
Sólo a partir de este reconocimiento del otro como ser natural y necesitado, el ser humano llega a tener derechos y no puede ser reducido a un objeto de simples opciones de parte de él mismo o de los otros. Es, por tanto, el reconocimiento de que el punto de referencia básico, fundamental para la evaluación de cualquier ley, o política de salud, o incluso de toda organización económica institucionalizada, debe ser el ser humano en comunidad, como sujeto viviente, la corporalidad del sujeto, sus necesidades y derechos.
La persona es mucho más que materia evolucionada, mucho más que un individuo, porque este término alude a algo así como una mónada, clausurada, separada, solitaria, en cambio la persona humana, es interioridad, misterio, un eco de eternidad y es también comunión, relacionalidad, solidaridad y justicia social.
Para construir un mundo mejor, una sociedad donde impere la justicia social, todos estamos necesitados de una nueva apertura que posibilite un renovado estupor y asombro ante la dignidad y belleza de la persona humana, particularmente cuando más vulnerable y frágil es.
[1] Entendemos por enfoque transdisciplinar aquel que abarca varias disciplinas en forma transversal y que está por sobre todas estas, pues intentan brindar una mirada integrada del conocimiento.
[2] Fallo Artavia Murillo CIDH, Consulta en línea el 5 de julio de 2018 en http://www.corteid h.or.cr/cf/J urisprudenci a2/ficha_t ecnica.cfm ?nId_Fic ha=235.
[3] Karel F. Gunning: “El estatuto del no nacido. ¿Ha sido el hombre no humano alguna vez?”, ASD Prensa, Año VI, Edición 183, 7/10/1990.
[4] Academia Nacional de Medicina consulta en línea del 5 de julio de 2018 en https://www.a camedbai.or g.ar/declar acione s/02.php.
[5] “Why I testified in the Argentina abortion debate”, consulta en línea el 10 de octubre de 2019 en https://www.na ture .com/ articles/d4158 6-018-057 46-1 traducción hecha por el suscripto.
[6] Esta es una frase literal de Alberto Korinblitt con la cual no estamos de acuerdo y agregamos que es una apreciación subjetiva que no se fundamenta en su condición de biólogo molecular.
[7] Citado por Fernando Monge en “El valor de la persona”, Revista Nuestro Tiempo, n° 393, Madrid, 1987, pág. 119.
[8] Nature. 2010 Jan 28; 463(7280):554-8. doi: 10.1038/nature08732. Epub 2010 Jan 6.
[9] Cell Tissue Res. “Kinases, phosphatases and proteases during sperm capacitation”.
2012 Sep;349(3):765-82. doi: 10.1007/s00441-012-1370-3. Epub 2012 Mar 20.
[10] Published 6th April 2015 Imprint: Saunders © Saunders 2016, eBook ISBN: 9780323313513.
[11] Técnicas de Reproducción Humana Asistida y El Proyecto de Código, en La Ley 23 de agosto de 2012, pág. 2 ISSN 0024-1636.
[12] Ver, entre otros: Pardo, Antonio, La determinación del comienzo de la vida humana: Cuestiones de método, en Cuadernos de Bioética, XVIII, 2007/3ª, p. 335; del mismo autor: Embrión y preembrión, en Cuadernos de Bioética, 1997; 8 (4):1416-31; también: Bioética y tecnología de la fecundación humana, en AA.VV., Bioética en las Ciencias de la Salud. Alcalá la Real, Asociación Alcalá, 2001: 203-220; Honheimer, Martin, “Ética de la procreación”, Rialp, Madrid 2004, caps. III y IV, págs. 175 a 222; Olleros, Andrés, Dignità e statuto giuridico dell’ embrione humano, en Colloqui sulla dignità humana. Atti del Convengo internazionale Palermo, ottobre 2007 (págs. 113-149); Honnefelder, L., Naturaleza y estatus del Embrión. Aspectos filosóficos, Cuadernos de Bioética. 1997 VIII (31):1034-47; Andorno, Roberto, El embrión humano, ¿merece ser protegido por el derecho?, Cuadernos de Bioética, 15, 3º 93, págs. 39-48; Ballesteros, Jesús, El estatuto del embrión en http://www.bi oeticawe b.com; Herranz, Gonzalo, El mito del preembrión, en http://www.b ioeticaweb .com/conte nt/view/417 7/40/; Lopez Moratalla, Natalia, El embrión humano como individuo: una visión epigenética, en La humanidad in vitro, Jesús Ballesteros, coordinador, Comares, Granada 2002, La visión científica de un fallo, Provida press, n° 381, 15/11/2011; Núñez Ladevéze, Sobre el sujeto de los derechos humanos, Madrid, 2007; del mismo autor: “De la propiedad del cuerpo y la ética de la especie” en Persona y Derecho, nº 52. Julio-agosto, 2005; Tomas y Garrido Gloria María, El estatuto científico del embrión, en Bioética personalista, ciencia y controversias, Tribuna Siglo XXI, Madrid, 2007; Waldstein, W., Natural law and the defence of life in Evangelium Vitae, incluido en el volumen: “Evangelium Vitae”: Five Years of Confrontation with the Society, Proceedings of the VI Assembly of the PAV (11-14 February, 2000), Libreria Editrice Vaticana, Vatican City, 2001. Citados por Lopez de Zavaía, Fernando en ob cit.
[13] Tomas y Garrido, Gloria María, El estatuto científico del embrión, Tribuna Siglo XXI, Madrid, 2007.
[14] Como enseña una Catedrática de Biología molecular de la Universidad de Granada “La dotación genética del zigoto es mucho más que la suma del material genético aportado por cada uno de los gametos de los progenitores. Es el genoma de un nuevo individuo en situación de arranque para vivir. Los procesos epigenéticos que ocurren durante el tiempo de la fusión de los gametos ponen en marcha el reloj de arena de la vida de un nuevo ser” (Lopez Moratalla Natalia, El embrión humano como individuo: una visión epigenética), citado por López de Zavalía, Fernando en Técnicas de Reproducción Humana Asistida y El Proyecto de Código, en La Ley 23 de agosto de 2012, pág. 2 ISSN 0024-1636.
[15] Boecio, De duabus naturis, 3.
[16] Esto significa que Boecio parte de la esencia es decir de definir las características fundamentales del ser humano.
[17] Ricardo de San Victor, De Trinitate, 1. IV, 23.
[18] Culleton, Alfredo “Tres aportes al concepto de persona: Boecio (substancia), Ricardo de San Victor (existencia) y Escoto (incomunicabilidad)” en Revista Española de Filosofía Medieval, 17 (2010), ISNN: 1133-0902, págs. 59-71.
[19] Quiles, Isamel S.J. “Filosofía de la Educación Personalista” Ediciones Depalma, 1991, Reimpresión inalterada, Buenos Aires, pág. 29.
[20] Garzón, Francisco Roger “Persona y sociedad en Ismael Quiles”. Comunicación presentada en el IV Congrés d´Estudis Personalistes. Valencia 18, 19. 20 Octubre 2011, pág. 3.
[21] Guardini, Romano “El Derecho a la Vida antes del Nacimiento” en Preocupación por el hombre, Cristiandad, Madridad, 1965, págs. 165 y siguientes.
[22] Consulta en línea con fecha 7 de julio de 2018 en: https://www.oas. org/dil/esp/t ratados_b-32_convenci on_america na_sobre_d erechos_hu manos.htm.
[23] Fallos: 302: 1284 “Saguir y Dib”; 310: 112 “Cisilotto”; 323: 1339 “Asociación Benghalensis”; 324: 5 (S.T. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; 325: 292 (“Portal de Belén”).
[24] Ver: Reunión Plenaria de la Comisión de Salud, de Justicia y de Asuntos Penales y de Asuntos Constitucionales del H. Senado de la Nación. Buenos Aires, 11 de julio de 2018. Versión Taquigráfica. D.G.T. Págs. 92 y ss.
[25] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Reunión Plenaria de la Comisión de Salud, de Justicia y de Asuntos Penales y de Asuntos Constitucionales del H. Senado de la Nación. Buenos Aires, 11 de julio de 2018. Versión Taquigráfica. D.G.T. Págs. 92 y ss.
[26] Consulta en línea el 5 de julio de 2018 en http://www.corteid h.or.cr/cf/Ju risprudencia2/fic ha_tecnica.cf m?nId_Ficha =235.
[27] Canet, Julia y Mazzeo, Carina “Problemática del Acceso al Aborto no punible actualidad de la cuestión en Argentina” Id SAIJ: DACF160615 consulta en línea el 20 de octubre de 2019 en http://www.saij.gob.ar/julia-canet-problematica-acceso-al-aborto-punible-actualidad-cuestion-argentina-dacf160615/123456789-0abc-defg5160-61fcanirtcod.
[28] Hinkelammert, Franz y Mora Jimenez, Henry, “Hacia una economía para la vida”, San José de Costa Rica, 2006, pág. 20 y siguientes.
[2] Fallo Artavia Murillo CIDH, Consulta en línea el 5 de julio de 2018 en http://www.corteid h.or.cr/cf/J urisprudenci a2/ficha_t ecnica.cfm ?nId_Fic ha=235.
[3] Karel F. Gunning: “El estatuto del no nacido. ¿Ha sido el hombre no humano alguna vez?”, ASD Prensa, Año VI, Edición 183, 7/10/1990.
[4] Academia Nacional de Medicina consulta en línea del 5 de julio de 2018 en https://www.a camedbai.or g.ar/declar acione s/02.php.
[5] “Why I testified in the Argentina abortion debate”, consulta en línea el 10 de octubre de 2019 en https://www.na ture .com/ articles/d4158 6-018-057 46-1 traducción hecha por el suscripto.
[6] Esta es una frase literal de Alberto Korinblitt con la cual no estamos de acuerdo y agregamos que es una apreciación subjetiva que no se fundamenta en su condición de biólogo molecular.
[7] Citado por Fernando Monge en “El valor de la persona”, Revista Nuestro Tiempo, n° 393, Madrid, 1987, pág. 119.
[8] Nature. 2010 Jan 28; 463(7280):554-8. doi: 10.1038/nature08732. Epub 2010 Jan 6.
[9] Cell Tissue Res. “Kinases, phosphatases and proteases during sperm capacitation”.
2012 Sep;349(3):765-82. doi: 10.1007/s00441-012-1370-3. Epub 2012 Mar 20.
[10] Published 6th April 2015 Imprint: Saunders © Saunders 2016, eBook ISBN: 9780323313513.
[11] Técnicas de Reproducción Humana Asistida y El Proyecto de Código, en La Ley 23 de agosto de 2012, pág. 2 ISSN 0024-1636.
[12] Ver, entre otros: Pardo, Antonio, La determinación del comienzo de la vida humana: Cuestiones de método, en Cuadernos de Bioética, XVIII, 2007/3ª, p. 335; del mismo autor: Embrión y preembrión, en Cuadernos de Bioética, 1997; 8 (4):1416-31; también: Bioética y tecnología de la fecundación humana, en AA.VV., Bioética en las Ciencias de la Salud. Alcalá la Real, Asociación Alcalá, 2001: 203-220; Honheimer, Martin, “Ética de la procreación”, Rialp, Madrid 2004, caps. III y IV, págs. 175 a 222; Olleros, Andrés, Dignità e statuto giuridico dell’ embrione humano, en Colloqui sulla dignità humana. Atti del Convengo internazionale Palermo, ottobre 2007 (págs. 113-149); Honnefelder, L., Naturaleza y estatus del Embrión. Aspectos filosóficos, Cuadernos de Bioética. 1997 VIII (31):1034-47; Andorno, Roberto, El embrión humano, ¿merece ser protegido por el derecho?, Cuadernos de Bioética, 15, 3º 93, págs. 39-48; Ballesteros, Jesús, El estatuto del embrión en http://www.bi oeticawe b.com; Herranz, Gonzalo, El mito del preembrión, en http://www.b ioeticaweb .com/conte nt/view/417 7/40/; Lopez Moratalla, Natalia, El embrión humano como individuo: una visión epigenética, en La humanidad in vitro, Jesús Ballesteros, coordinador, Comares, Granada 2002, La visión científica de un fallo, Provida press, n° 381, 15/11/2011; Núñez Ladevéze, Sobre el sujeto de los derechos humanos, Madrid, 2007; del mismo autor: “De la propiedad del cuerpo y la ética de la especie” en Persona y Derecho, nº 52. Julio-agosto, 2005; Tomas y Garrido Gloria María, El estatuto científico del embrión, en Bioética personalista, ciencia y controversias, Tribuna Siglo XXI, Madrid, 2007; Waldstein, W., Natural law and the defence of life in Evangelium Vitae, incluido en el volumen: “Evangelium Vitae”: Five Years of Confrontation with the Society, Proceedings of the VI Assembly of the PAV (11-14 February, 2000), Libreria Editrice Vaticana, Vatican City, 2001. Citados por Lopez de Zavaía, Fernando en ob cit.
[13] Tomas y Garrido, Gloria María, El estatuto científico del embrión, Tribuna Siglo XXI, Madrid, 2007.
[14] Como enseña una Catedrática de Biología molecular de la Universidad de Granada “La dotación genética del zigoto es mucho más que la suma del material genético aportado por cada uno de los gametos de los progenitores. Es el genoma de un nuevo individuo en situación de arranque para vivir. Los procesos epigenéticos que ocurren durante el tiempo de la fusión de los gametos ponen en marcha el reloj de arena de la vida de un nuevo ser” (Lopez Moratalla Natalia, El embrión humano como individuo: una visión epigenética), citado por López de Zavalía, Fernando en Técnicas de Reproducción Humana Asistida y El Proyecto de Código, en La Ley 23 de agosto de 2012, pág. 2 ISSN 0024-1636.
[15] Boecio, De duabus naturis, 3.
[16] Esto significa que Boecio parte de la esencia es decir de definir las características fundamentales del ser humano.
[17] Ricardo de San Victor, De Trinitate, 1. IV, 23.
[18] Culleton, Alfredo “Tres aportes al concepto de persona: Boecio (substancia), Ricardo de San Victor (existencia) y Escoto (incomunicabilidad)” en Revista Española de Filosofía Medieval, 17 (2010), ISNN: 1133-0902, págs. 59-71.
[19] Quiles, Isamel S.J. “Filosofía de la Educación Personalista” Ediciones Depalma, 1991, Reimpresión inalterada, Buenos Aires, pág. 29.
[20] Garzón, Francisco Roger “Persona y sociedad en Ismael Quiles”. Comunicación presentada en el IV Congrés d´Estudis Personalistes. Valencia 18, 19. 20 Octubre 2011, pág. 3.
[21] Guardini, Romano “El Derecho a la Vida antes del Nacimiento” en Preocupación por el hombre, Cristiandad, Madridad, 1965, págs. 165 y siguientes.
[22] Consulta en línea con fecha 7 de julio de 2018 en: https://www.oas. org/dil/esp/t ratados_b-32_convenci on_america na_sobre_d erechos_hu manos.htm.
[23] Fallos: 302: 1284 “Saguir y Dib”; 310: 112 “Cisilotto”; 323: 1339 “Asociación Benghalensis”; 324: 5 (S.T. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; 325: 292 (“Portal de Belén”).
[24] Ver: Reunión Plenaria de la Comisión de Salud, de Justicia y de Asuntos Penales y de Asuntos Constitucionales del H. Senado de la Nación. Buenos Aires, 11 de julio de 2018. Versión Taquigráfica. D.G.T. Págs. 92 y ss.
[25] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Reunión Plenaria de la Comisión de Salud, de Justicia y de Asuntos Penales y de Asuntos Constitucionales del H. Senado de la Nación. Buenos Aires, 11 de julio de 2018. Versión Taquigráfica. D.G.T. Págs. 92 y ss.
[26] Consulta en línea el 5 de julio de 2018 en http://www.corteid h.or.cr/cf/Ju risprudencia2/fic ha_tecnica.cf m?nId_Ficha =235.
[27] Canet, Julia y Mazzeo, Carina “Problemática del Acceso al Aborto no punible actualidad de la cuestión en Argentina” Id SAIJ: DACF160615 consulta en línea el 20 de octubre de 2019 en http://www.saij.gob.ar/julia-canet-problematica-acceso-al-aborto-punible-actualidad-cuestion-argentina-dacf160615/123456789-0abc-defg5160-61fcanirtcod.
[28] Hinkelammert, Franz y Mora Jimenez, Henry, “Hacia una economía para la vida”, San José de Costa Rica, 2006, pág. 20 y siguientes.
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