LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA POR NACER EN EL DERECHO INTERNACIONAL. IMPORTANCIA DEL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA.

 

1.- Lo que dicen los TIDH sobre la protección de la persona por nacer:

La protección jurídica de la persona por nacer y su derecho a la vida desde la concepción se encuentran establecidos y tutelados en los más importantes Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscriptos por Argentina e incorporados a la Constitución Nacional, de manera clara y contundente. Veamos los principales instrumentos:

1. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica):
• El artículo 3 de la Convención dispone: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”; el art. 4.1., a su vez, dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; y el art. 24 dispone: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
• Reconoce explícitamente que todo ser humano es persona desde la concepción.
2. Convención sobre los Derechos del Niño:
• Establece en su preámbulo que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
• Aunque no define explícitamente el comienzo de la personalidad desde la concepción, Argentina formuló una reserva al ratificar este tratado, entendiendo por niño "todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años" (Artículo 2° de la Ley 23.849).
• Esta reserva adquirió jerarquía constitucional en 1994, reforzando el reconocimiento de la persona por nacer como sujeto de derechos.
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
• No establece explícitamente el comienzo de la personalidad desde la concepción, pero prohíbe aplicar la pena de muerte a mujeres embarazadas (Artículo 6°, inciso 5°).
• Esta prohibición implica un reconocimiento implícito de la protección de la vida desde el embarazo.

4.      La Constitución Nacional argentina, al incorporar estos tratados internacionales con jerarquía constitucional (Artículo 75, inciso 22), refuerza la protección de la persona por nacer desde la concepción. Además, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que "la existencia de la persona humana comienza con la concepción" (Artículo 19)

5.      Esta protección jurídica está fundamentada en los datos científicos. Hace décadas atrás Jerome Lejeune el reconocido genetista francés, al ser convocado por el Congreso de los Estados Unidos de América el 23 de abril de 1981 a fin de que se expidiera sobre el comienzo de la vida humana expresó que: “Aceptar que después de la fecundación un nuevo ser humano ha comenzado a existir ya no es una cuestión de gusto o de opinión… No es una hipótesis metafísica, sino una evidencia experimental”. Esta afirmación se encuentra corroborada por innumerables investigaciones posteriores en el campo de la biología, la genética y la medicina. 

2.- La solida protección jurídica se fue diluyendo con el paso del tiempo en los fallos de la CIDH y de la CSJN:

Sin embargo, pese a esa solida protección jurídica, en los últimos 25 años hubo cambios sustanciales en la jurisprudencia que fueron diluyendo dicha protección. Si analizamos una secuencia de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vemos cómo se evidencia dicha dilución:

·        El caso “Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo” de la CSJN, sentencia que data del año 2002 se dictaminó los siguiente: "Los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción." (Voto de la Mayoría).

·        "Corresponde ordenar al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Mixta-, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del fármaco "Imediat" si, teniendo en cuenta que la vida comienza con la fecundación, constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida." (Voto de la Mayoría).

·        El fallo “Rabinovich” de la CNCiv, del año 2006: "...lo expuesto permite concluir sin hesitaciones que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de su concepción; y que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno (...)”

·        En dicho fallo, la Cámara Nacional Civil llegó a la indubitable conclusión de que un embrión concebido fuera del seno materno -como es el caso de la Fecundación In Vitro- goza de igual tutela jurídica que los concebidos intrauterinamente, y por ende debe respetarse su vida.

·        Pero posteriormente en la sentencia "F., A. L. s/medida autosatisfactiva" de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, del 13 de marzo de 2012, hubo un giro sustancial. El fallo estableció que el artículo 86 del Código Penal, que permite el aborto en casos de violación, no requiere autorización judicial previa, facilitando el acceso a este procedimiento para las víctimas de violación. Esto implicó una reducción en la protección jurídica del derecho a la vida del por nacer en estos casos específicos.

·        Lo relevante para nuestro análisis es que la Corte argumentó que las normas constitucionales y convencionales no imponen una interpretación restrictiva del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, y que no existe un mandato que obligue a proteger la vida del por nacer de manera absoluta en situaciones de violación.

·        Además, el fallo "F., A. L." consolidó un derecho de prestación positiva para las gestantes, asegurando que reciban asistencia médica para abortar en casos de violación, lo que generó un debate profundo sobre el equilibrio entre los derechos de la mujer y los del por nacer. 

·        Este precedente fue ampliamente citado en el debate sobre la legalización del aborto en Argentina en 2018 y en el 2020, marcando un punto de inflexión en la jurisprudencia y la legislación sobre este tema.

·        El fallo de la CIDH “Artavia Murillo vs Costa Rica”. En esta sentencia de la CIDH del 28 de noviembre de 2012 se dice textualmente que: “… la protección del derecho a la vida no es absoluta, sino que es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional.”(conf. párrafo 264).

·        El Caso “Beatriz vs. El Salvador” del 20 de diciembre de 2024. Uno de los ejes del debate que estaba en consideración ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), es la petición, realizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), de legalizar o despenalizar el aborto ante casos de personas por nacer que enfrentan un diagnóstico fatal. El fallo no avaló ningún derecho al aborto.

3.- La Ley 27.610 que legaliza el aborto a simple demanda invoca en su art. 3 un marco normativo constitucional y diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que incluyen a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

El art. 4 de dicha ley está redactado de la siguiente manera: “Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.

Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:

a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.

b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.”

Nótese la amplitud que se le da al “derecho” al aborto. En primer lugar, el mismo es  a simple demanda de la madre gestante, sin necesidad de invocar motivos hasta la semana 14 inclusive. Y, las excepciones de los incisos a y b al aborto a simple demanda hasta semana 14, en realidad habilitan el aborto de personas por nacer que son viables, sin límite de tiempo alguno. Por último, se advierte la utilización de un lenguaje deshumanizante. 

¿Por qué sucede esto? ¿Cómo llegamos a esta situación?

4.- Crisis y Cambio de época:

Una respuesta a estos interrogantes es que estamos frente a un cambio de época. Por tanto, estamos en uno de esos momentos en que los cambios no son más lineales, sino de profunda transformación; se transforma velozmente el modo de vivir, de interactuar, de comunicar y elaborar el pensamiento, de relacionarse entre las generaciones humanas, y de comprender y vivir la fe y la ciencia, de visión del mundo, etc.

Estos acontecimientos transforman la concepción dominante del mundo, que en buena medida resulta incomprensible, hasta que se genera una nueva cosmovisión capaz de dotar de sentido a la nueva época resultante. Esta nueva cosmovisión puede ser más humana y más cristiana, o todo lo contrario.

Por otra parte, en la actualidad es notorio que no estamos ya en un régimen de cristianismo porque la fe en gran parte de Occidente, ya no constituye un presupuesto obvio de la vida común; de hecho, frecuentemente es incluso negada, burlada, marginada y ridiculizada.

Estamos viviendo una progresiva secularización de la sociedad y una especie de “eclipse del sentido de Dios” que se transforma en un “eclipse del sentido del hombre”, que constituyen  desafíos que debemos afrontar con decisión y paciencia.

No hay duda que toda esta situación repercute fuertemente en el derecho, especialmente, en sistema internacional de derechos humanos, colocando en crisis. A raíz de ello, lo que está claro en la letra de los tratados, se vuelve oscuro en la interpretación y aplicación.   

Esta situación se agrava pues han surgido corrientes culturales y de pensamiento, algunas de matriz cientificista y otras nihilistas, que cuestionan las bases ontológicas del hombre, que ponen en duda la categoría de persona humana y, en consecuencia, su dignidad inalienable.

Por ello, la cuestión de la defensa y dignidad de la persona humana desde la concepción es uno de los desafíos centrales y más relevantes de nuestra época.

5.- La dignidad humana como fundamento de los derechos humanos y la dimensión antropológica del derecho:

El orden jurídico también tiene una dimensión antropológica al garantizar a cada persona la preexistencia de un mundo dado, su identidad a largo plazo y la posibilidad de transformar ese mundo e imprimirle su propia huella. El derecho, como una de las manifestaciones de la cultura junto a la lengua, tiene la característica de dar sentido a la vida social (Alain Supiot, Homo Juridicus, 2012, pp. 11 y 12).

Asimismo, el principio de la dignidad de la persona está reconocido como fundamento último de los derechos humanos, y surge clara y expresamente de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

La dignidad es una categoría jurídica clave porque es la base de todos los derechos humanos. Los seres humanos tienen derechos que deben ser tratados con sumo cuidado, precisamente porque cada uno posee un valor intrínseco. Pero no está definido el concepto de dignidad y esta cuestión nos remite a la cuestión antropológica y a un análisis interdisciplinario.

Vamos a intentar profundizar en dicha dimensión antropológica.

6.- La legitimidad del discurso religioso en la esfera pública y el derecho a la libertad religiosa:

Para profundizar en la dimensión antropológica de los derechos humanos, consideramos de singular importancia dos cosas: a) rescatar la legitimidad del discurso religioso en la esfera pública y b) la necesaria armonía y equilibrio que debe haber entre la razón secular, científica o filosófica y la razón religiosa que se fundamenta en la fe (la inteligencia de la fe).

No es mi intención hacer un análisis detallado del contenido del derecho a la libertad religiosa, pero si señalar que este derecho fundamental incluye el derecho a participar de la esfera pública desde la visión que proporciona la fe que se profesa, y desde allí aportar a la construcción del bien común.

El derecho a la libertad religiosa es ampliamente reconocido y protegido en los tratados internacionales de derechos humanos. A saber:

1. Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) de 1948: En su artículo 18, establece que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o creencia y de manifestar su religión o creencia, individual o colectivamente, en público o en privado.
2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966: En su artículo 18, reafirma el derecho a la libertad religiosa, incluyendo la libertad de tener o adoptar una religión o creencia y de manifestarla en público o en privado. También prohíbe las medidas coercitivas para adoptar una religión o creencia.
3. Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones de 1981: Esta declaración es una de las más completas sobre libertad religiosa a nivel universal. Establece que nadie debe ser objeto de coacción que menoscabe su libertad de tener una religión o convicciones de su elección, y que la manifestación de la religión o convicciones debe estar sujeta solo a limitaciones necesarias para proteger el orden público y los derechos de los demás.
4. Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) de 1969: En su artículo 12, La libertad religiosa presenta una doble dimensión que resulta inseparable: por un lado, protege la libertad de conciencia individual; por otro, ampara las expresiones comunitarias y públicas del hecho religioso. Esta dualidad implica que cualquier intento de restringir la dimensión pública de la religión constituye, en realidad, una limitación del derecho fundamental mismo.

Insistimos, la dimensión colectiva de este derecho humano, implica el reconocimiento a establecer lugares de culto, difundir sus creencias y participar en el debate público desde sus convicciones particulares. Cuando estas manifestaciones se obstaculizan, se está limitando efectivamente la libertad religiosa en su sentido pleno.

En otras palabras, el derecho a la libertad religiosa incluye que la religión tiene un papel legítimo en la vida pública y que su exclusión sería no solo arbitraria, sino sumamente grave porque podría llevar a que una sociedad restrinja su visión del hombre y de lo humano y a que quede desprovista de valores morales y espirituales más profundos.

7.- Aspectos positivos de la armonía entre la razón religiosa y la razón secular en la esfera pública:

El filósofo Jürgen Habermas, ha defendido que "los ciudadanos no pueden negar por principio a los conceptos religiosos su potencial de verdad, ni pueden negar a los conciudadanos creyentes su derecho a realizar aportaciones en lenguaje religioso a las discusiones públicas". Esta perspectiva reconoce la legitimidad de las aportaciones religiosas al debate democrático sin exigir su previa "secularización".

Cuando el vínculo es equilibrado entre la razón religiosa (la fe) y la secular, ello genera  una ampliación del horizonte de conocimiento del hombre. Igualmente, conviene aclarar que la unidad y la armonía entre la fe y la razón, de todos modos, distinguía claramente sus diversos objetos y métodos, sin confundirlos.

Ratzinger no tiene la menor duda en afirmar que: «… escuchar las grandes experiencias y convicciones de las tradiciones religiosas de la humanidad, especialmente las de la fe cristiana, constituye una fuente de conocimiento; oponerse a ella sería una grave limitación de nuestra escucha y de nuestra respuesta» (Benedicto XVI, 2009, p. 66).

En definitiva, se hace necesario reafirmar la necesaria complementariedad entre razón y fe. Esta complementariedad, en palabras de San Juan Pablo II, significa que: «… se ayudan mutuamente, ejerciendo recíprocamente una función tanto de examen crítico y purificador, como de estímulo para progresar en la búsqueda y en la profundización».

8.- La secularización y el laicismo:

Sin embargo, dicho equilibrio se rompió en la modernidad y se agudizó en las últimas décadas, lo cual hace que sea muy difícil restaurarlo. Y esto ha provocado, en el ámbito de la investigación científica, que paulatinamente se vaya imponiendo una mentalidad materialista. Esta mentalidad no solo se alejó de cualquier referencia cristiana del mundo, sino que fue olvidando y despreciando toda relación con la visión metafísica y moral de la realidad alimentando un secularismo radical.

Veamos a grandes rasgos los distintos tipos de secularismo y de laicismo existentes.

8.1. Distintos tipos de secularismo y de laicismo.

8.1.1 Secularismo y laicismo positivo

·        Definición: La laicidad positiva, también conocida como "sana laicidad", implica una relación más colaborativa entre el Estado y las organizaciones religiosas. Este modelo reconoce el valor social de la religión y busca una cooperación mutua sin identificarse con ninguna confesión en particular.

8.1.2. Secularismo y laicismo negativo

·        Definición: La laicidad negativa se asocia con un enfoque que busca la separación radical entre el Estado y la religión. Este modelo tiende a excluir las expresiones religiosas del espacio público y a mantener una neutralidad estricta del Estado en materia religiosa.

La separación entre razón religiosa y razón secular produjo como consecuencia el paulatino oscurecimiento del valor de la persona y de su dignidad intrínseca e inalienable, y que se cuestione que el hombre sea el fundamento, el fin y el sujeto del ordenamiento social, político y económico (Juan XXIII, 1961, núm. 219).

Por lo tanto, en el campo de la defensa de la dignidad de la persona y de su derecho a la vida desde la concepción, es necesario defender la legitimidad del discurso religioso porque es un aporte sustancial a una comprensión profunda y completa de la cuestión.

9.- La importancia de la razón religiosa en la categoría de persona humana:

9.1. La recuperación del sentido de trascendencia:

Ampliar el concepto de razón y de su uso a la dimensión religiosa, es recuperar el sentido de la trascendencia. Junto a ello, también es singularmente importante rescatar un modo de habitar el mundo que sea contemplativo y poético, que esté abierto al misterio, que genere la capacidad de intuir la presencia de lo sagrado en la realidad.

En lo que respecta a la persona humana, es tener la capacidad de ver en el «otro» el reflejo de la gloria de Dios. A la luz de la fe, tenemos la certeza de que Dios nos ha creado como personas amadas y capaces de amar; que nos ha creado a su imagen y semejanza (cfr. Gen 1, 27).

También el misterio de la encarnación y redención realizada por Jesucristo ilumina la verdad del hombre. La realidad nueva que Jesucristo ofrece, es decir la unión de Dios y el hombre, no es un injerto en la naturaleza humana, no se le añade desde fuera; por el contrario, es aquella realidad de comunión con el Dios trinitario hacia la que los hombres están desde siempre orientados en lo profundo de su ser, gracias a su semejanza creatural con Dios. Es decir, que gracias al misterio de la encarnación y redención, cada persona habita en el seno de la Trinidad y la misma Trinidad inhabita en cada persona desde la concepción.

9.2 La persona desde el punto de vista antropológico:

Desde el punto de vista antropológico, la reflexión acerca de la persona tiene su origen en la filosofía cristina.  En una obra de Boecio titulada La persona y las dos naturalezas de Cristo, se ofrece la clásica definición de persona: “substancia individual de naturaleza racional”.

Para llegar a esa definición, Boecio establece, su punto de partida en el marco de una ontología de la esencia. Él postula de manera explícita que persona debe ser definida dentro de la «naturaleza esencial» puesto que para él persona no es otra cosa que la individualidad de una naturaleza racional. Para Boecio, lo individual en cuanto tal es el factor propiamente constitutivo de la persona. La persona es un ser que existe por sí mismo con cierto modo singular de existencia racional.

Esta definición, posteriormente, el escolástico Ricardo de San Víctor propuso modificarla por “La persona es una existencia incomunicable de naturaleza racional", pues considera que el concepto de individuo no conviene propiamente a Dios. Para Ricardo de San Víctor, persona designa no tanto las propiedades particulares de alguien, sino la identidad peculiar de su nombre.

Este autor considera al nombre propio como lo que significa la particularidad de la persona para dar cierta connotación auto-referencial al término; y aclara, valiéndose de San Jerónimo, que el contenido del nombre propio, o sea, la particularidad implícitamente expresada en el nombre, debe ser entendida como aquella que constituye la personalidad, esto es, como el significatum de persona. La substancia es entendida como aquello que responde a la pregunta quid (¿qué?), persona es lo que responde a la pregunta quis (¿quién?) lo cual es siempre un nombre propio.

La naturaleza racional constituye a la persona, ese es su ser propio, pero además persona significa una especial distinción, individualidad o singularidad, de ahí que afirme: “persona significa esta carne, estos huesos, esta alma, que son los principios que individúan al hombre.” Por consiguiente, la persona humana es un individuo único, irrepetible e insustituible, por eso merece ser nombrada con un nombre propio, porque no es algo, sino alguien, eso que significamos con los términos ― “yo”, ― “tú”, ― “nosotros”; de ahí que la persona no sea intercambiable como ocurre con las cosas u otros seres vivos.

La dignidad inalienable de la persona humana se fundamenta en su subjetividad, no en su cuerpo o en su apariencia. Lo que le otorga su carácter único, irrepetible e insustituible, lo que la hace «alguien» y no «algo» es que la persona está dotada de un centro interior capaz de autoconciencia, autocontrol y autodecisión, con plena capacidad para donarse a sí misma en un acto de libertad y de amor (Quiles, 1980, pp. 35 y ss.). No desde la exterioridad cósica de su cuerpo, sino desde su interioridad personal, allí donde reside el esplendor de la persona y de su dignidad.

Por ello, la referencia al principio de la dignidad inalienable de la persona en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre fue definida por Juan Pablo II (1995) como «una de las más altas expresiones de la conciencia humana».

10.- Conclusión:

Consiguientemente, podemos observar que el equilibrio y la armonía entre fe y razón florece en la fundamentación de la dignidad de la persona humana, como clave de la defensa de los derechos humanos frente al peligro de que el hombre quede subordinado y tratado como un objeto, como un algo que sea intercambiable.

Que pueda ser descartado o destruido al inicio de su existencia, o cuando es anciano y se considera que no es útil o que es un gasto improductivo,  o que quede subsumido ante un paradigma tecnoeconómico hipertrofiado y que se considere que puede ser reemplazable. Estamos, indudablemente, frente a un serio riesgo de deshumanización.

Frente a ello, debe sostener con toda nuestra convicción que la naturaleza humana no posee otra modalidad de ser, ni de existencia real que no sea la de ser persona. No se puede ser humano, sin adquirir ya desde el inicio el estatus de persona.

La persona es mucho más que materia evolucionada, mucho más que un individuo, porque este término alude a algo así como una mónada, clausurada, separada, solitaria, en cambio la persona humana, es interioridad, misterio, un eco de eternidad y es también comunión, relacionalidad, solidaridad y justicia social.

Para construir un mundo mejor y una sociedad donde impere la paz y la justicia, todos necesitamos una nueva apertura que posibilite un renovado estupor y asombro ante la dignidad y belleza de la persona humana, particularmente cuando más frágil y vulnerable es.

Así, el respeto sagrado a la vida humana, sobre todo la más débil e indefensa, será la piedra angular en la construcción de una sociedad libre de violencia y  con un horizonte cierto de futuro donde Argentina sea definitivamente el hogar de todos.