A continuación comparto el artículo que fue publicado en "LA REVISTA DE DERECHO DEL TRABAJO" Editorial La Ley Año LXXII, Nº 7, Julio de 2012, págs. 1839 y siguientes.
LOS ANTIGUOS PRINCIPIOS DE SUSTITUTIVIDAD Y PROPORCIONALIDAD: ¿SON
VERDADEROS PRINCIPIOS JURIDICOS PREVISIONALES EN VIGENCIA?
UN ANÁLISIS
DEL SISTEMA PREVISIONAL A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
I.- Introducción
El
objetivo de este examen es analizar cuáles son los principios jurídicos –
vigentes - que rigen el Subsistema Previsional dentro de la macro política de
la Seguridad Social en la Argentina. Sobre todo a partir de la sanción de la Ley
Nº 25.994, que instituyera un plan de inclusión previsional, de la sanción de
la Ley Nº 26.425 de creación del Sistema
Integrado Previsional Argentino (S.I.P.A.) y transferencia de los fondos de las
CUENTAS DE CAPITALIZACIÒN INDIVIDUAL (en adelante CCI) a cargo hasta entonces
de las disueltas ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES (AFJP) y
últimamente por la sanción de la Ley Nº 26.678, que aprobó
el CONVENIO 102 RELATIVO A LA NORMA MINIMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL adoptado por
la Conferencia General de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, en Ginebra
— CONFEDERACION SUIZA — el 28 de junio de 1952.
Este análisis se torna de vibrante
actualidad, considerando que está a estudio de la Corte Suprema, la causa “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado
Nacional – Poder Ejecutivo s/amparo” en donde la pretensión es la
aplicación erga omnes de los fallos “Badaro” y “Elliff” dictado por la misma
Corte.
La
perspectiva que se propone, es examinar desde el Derecho
Internacional de la Seguridad Social el marco legal vigente en nuestros país, y a partir de allí, aprehender cual es el
horizonte hermenéutico que corresponde aplicar al S.I.P.A.
y, en su caso, si los principios
que lo tutelan son
adecuadamente receptados por parte de los Tribunales y de la doctrina
mayoritaria, que confluyen en la materia previsional.
Así, bajo la conceptualización de
“principios”, muchas veces se hace
referencia a distintos tipos de institutos jurídicos, de diversa jerarquía y
naturaleza, generándose una gran confusión y como consecuencia de ello, arribándose
a soluciones jurídicamente disvaliosas. Lo disvalioso de dichas soluciones, se
manifiesta, sobre todo, si se las evalúa considerando el impacto que tienen los
fallos judiciales en el contexto global del colectivo de beneficiarios
amparados. Se produce así una desigualdad entre aquellos beneficiarios que han
iniciado juicio de reajuste, con respecto al resto que no lo ha hecho,
considerando por su parte, la imposibilidad fáctica y sustentable de trasladar
los efectos a otros casos en análogas situaciones. La limitación señalada, termina
excediendo la potestad jurisdiccional y generando situaciones de inequidad que
debe ser consideradas adecuadamente.
Con
ese propósito, comenzaremos con una breve explicación histórica sobre los
principios de jerarquía constitucional que rigieron el Sistema Previsional
Argentino, luego haremos referencia a las distintas teorías que intentan
explicar la naturaleza, origen y consecuencias de los denominados “Principios
Generales del Derecho” o “Principios Jurídicos”. Posteriormente, cabe hacer una
sintética exposición de cuáles son los umbrales rectores que, a nuestro juicio,
rigen actualmente el Sistema Previsional Argentino, en el diseño de las
políticas de gobierno avaladas por el Poder Legislativo, toda vez que ellas
mismas han sido punto de debate legislativo.
A
ese efecto, confrontaremos los principios que a nuestro juicio rigen el
S.I.P.A. con los denominados principios de sustitutividad y de proporcionalidad
del haber jubilatorio y donde deben ser ubicados jerárquicamente estos últimos.
II.- Principios
constitucionales del derecho previsional
a)
Antecedentes:
La
Reforma Constitucional de 1949
El reconocimiento constitucional de
la seguridad social aparece por primera vez en la Constitución de 1949, abrogada
luego ilegítimamente por un gobierno de
facto en 1956.
Así pues, según la doctrina de dicha
reforma constitucional, el derecho a la seguridad social es el derecho de los
individuos a ser amparados en los casos de disminución, suspensión o pérdida de
la capacidad para el trabajo. Y, en virtud de ello, promueve la obligación de
la sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones
correspondientes o de promover regímenes de ayuda mutua obligatoria destinados,
unos y otros, a cubrir o complementar las insuficiencias o inaptitudes propias
de ciertos períodos de la vida o las que resulten de infortunios provenientes
de riesgos eventuales.
Vemos aquí ya definido en forma clara
y contundente el carácter solidario del régimen, tema sobre el que nos
explayaremos más adelante.
Asimismo, la Constitución de 1949
estableció también los Derechos de la Ancianidad. Sobre este último aspecto, destacamos
los siguientes: 1.) "Derecho a la asistencia: todo anciano tiene derecho a
su protección integral, por cuenta y a cargo de su familia. En caso de
desamparo corresponde al Estado proveer a dicha protección, ya sea en forma
directa o por intermedio de los institutos... creados, o que se crearen con ese
fin...". 2.) "Derecho a la tranquilidad: Gozar de tranquilidad libre
de angustias y preocupaciones, en los años últimos de su existencia, es
patrimonio del anciano." 3.) "Derecho al respeto: la ancianidad tiene
derecho al respeto y consideración de sus semejantes.".
El gobierno de facto del año 1956, en
forma ilegítima, derogó las reformas introducidas en 1949 y convocó a una
Convención Constituyente. Esta Convención sanciona el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional, que rige
actualmente la materia, artículo que en su parte pertinente establece: "El Estado otorgará los beneficios de
la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En
especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo
de entidades nacionales o provinciales, con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda
existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles.".
También se hace referencia en la
parte referida a las atribuciones del Congreso como competencia para dictar
normas relacionadas al tema (hoy reguladas en el art. 75 inc. 12 CN).
La
Reforma Constitucional de 1994.
Con la reforma constitucional de 1994
se amplía el campo de significación del derecho previsional y de la seguridad
social en varios sentidos: como una obligación del legislador para que
desarrolle políticas públicas que provean los conducente para el desarrollo
humano con justicia social, a la generación de empleo, a la formación
profesional de los trabajadores (art. 75 inc. 18 y 19); con la ampliación de
derechos sociales a través del reconocimiento de jerarquía constitucional a
varios instrumentos internacionales de derechos humanos, a continuación
mencionamos los que a nuestro juicio son los más relevantes.
“Toda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
obtener, mediante el esfuerzo nacional y
la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos
de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales, indispensables a su dignidad y a su libre desarrollo de sus
personalidad.” (art. 22 de la
Declaración Universal
de Derechos Humanos).
O también: “Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social.” (art. 9 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Conjuntamente con estas normas, corresponde
destacar también como valor de
referencia, el Pacto Mundial para el Empleo surgido en el marco de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Este instrumento es el marco
estratégico de dicho organismo internacional diseñando para guiar las políticas
nacionales e internacionales, cuyo objetivo es la estimulación de la
recuperación económica, la generación del empleo y la extensión de la
protección social para todos.
En el citado Pacto Mundial para el
Empleo se insta a los países a que instauren “una protección social adecuada para todos sustentada en un Piso de
Protección Social, que incluya el acceso a la atención sanitaria, la seguridad
del ingreso para los ancianos y las personas con discapacidad, las prestaciones
por hijos a cargo y la seguridad del ingreso combinada con sistemas públicos de
garantía del empleo para los desempleados y los trabajadores pobres.”.
Entonces lo primero que hay que considerar como algo
prioritario es que el derecho a la seguridad social es un derecho humano
esencial.
Tanto
la inclusión de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a nuestro
derecho interno con jerarquía constitucional, como así también la expresa
mención que se hace en ellos del derecho humano a la seguridad social, implica, una clara ampliación del campo de
significación (campo semántico) de los derechos que se derivan de la Seguridad
Social.
En
forma consecuente con la ampliación del campo de significación de los derechos de
la seguridad social, resulta bien ilustrativa a nuestro entender, la manda
constitucional que impone el Artículo 75 inc.23 de la Ley Suprema, cuando
establece que es obligación del Congreso Nacional "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de... los ancianos y
las personas con discapacidad."
Los incisos 19 y 22 del art. 75
completan también la normativa en materia de derechos sociales.
Así pues, corresponde clasificar al Sistema
Previsional como uno de los subsistemas de la Seguridad Social, cuyo objeto es
cubrir las contingencias de la vejez, invalidez y muerte. Es decir, otorga
ciertas garantías, mediante el ofrecimiento de condiciones de vida digna a las
personas mediante prestaciones de substitución en caso de una pérdida de
ingresos debida a una incapacidad de carácter temporal o permanente
(enfermedad, accidente, invalidez o edad), a la pérdida del empleo o la muerte,
así como beneficios compensatorios para hacer frente a dichas contingencias en
la mejores condiciones posibles para vivir dignamente.
Por lo tanto, como consecuencia
directa de la categorización del derecho a la seguridad social como un derecho
humano, se desprende la universalidad del derecho. Esto es, que el derecho a
las prestaciones derivadas de la seguridad social, está en cabeza de cada
persona y que el sistema debe regirse sobre la base de la solidaridad. Más
adelante abundaremos sobre esta cuestión de los principios constitucionales.
III.- ¿Qué
son y cómo se definen los llamados principios de proporcionalidad y de
sustitutividad?
Tal como ya fue señalado, la
Constitución Nacional, en el art. 14 bis, en lo que respecta a las jubilaciones
y pensiones, literalmente establece: “…El
Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecerá: el seguro social obligatorio… jubilaciones y pensiones
móviles…”.
Desde hace largo tiempo atrás, gran
parte de la doctrina y sobre todo de la jurisprudencia, suelen sostener que la
movilidad garantizada en la Constitución Nacional está consustancialmente unida
al principio de proporcionalidad o
sustitutividad del haber previsional.
A fin de presentar los llamados
principios de proporcionalidad y sustitutividad, señalamos que el llamado principio
de proporcionalidad significa que el haber jubilatorio debe guardar una
adecuada proporcionalidad con los salarios de los trabajadores activos, medida
en un porcentaje específico (vgr. 82% o 70% móvil por ejemplo), como así
también que los haberes previsonales nunca podrán exceder los porcentajes
establecidos en la legislación de fondo.
A efectos de ilustrar mejor esta
última cuestión, citamos literalmente el precedente de la Corte Suprema dicta in re: V.30.XXII RECURSO DE HECHO
“Villanustre, Raúl Félix s/jubilación” de fecha 17 de diciembre de 1991: “(…) Que los agravios del apelante remiten a
cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas por esta Corte en la causa:
S.269.XXII “Seta, Sara s/jubilación”, fallada el 19 de noviembre de 1991, a cuyos
fundamentos cabe remitirse por razón de brevedad. Que sin perjuicio de lo
expresado, a fin de evitar desfases que
desvirtúen en la práctica los objetivos del sistema previsional, corresponde
destacar que las diferencias a abonarse a favor del interesado no podrán
exceder en ningún caso los porcentajes establecidos por las leyes de fondo.”.[1]-
Esto se refiere particularmente a
aquellos casos en donde los haberes previsionales son reajustados por medio de
un fallo judicial y el criterio del precedente “Villanustre” implica un límite infranqueable para no
desnaturalizar el sentido de las prestaciones y de los fundamentos del sistema
previsional.
Respecto del principio de
sustitutividad, la mayor parte de la jurisprudencia entiende, que este
principio, implica que, como la jubilación constituye una consecuencia de la
remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad
laboral, una vez cesada esta y como débito de la comunidad por dicho servicio,
el beneficio jubilatorio le debe permitir al jubilado mantener el status de
vida que tenía mientras se encontraba en actividad.
Esta comprensión del principio de
sustitutividad es diferente a que el haber jubilatorio debe guardar una
adecuada tasa de sustitución con respecto a las remuneraciones de los activos.
Mientras este último concepto está
impregnado del principio de solidaridad que es basal para un sistema
previsional justo, equilibrado y sustentable en el tiempo, la comprensión que
le da la mayor parte de la jurisprudencia implica desentenderse precisamente
del rol que juega la solidaridad en la cuestión previsional.
¿De dónde surgen los “principios” de
proporcionalidad y de sustitutividad tal como los entiende la mayor parte de la
jurisprudencia?
El
llamado principio de proporcionalidad, tiene su origen y fundamento en la Ley Nº 14.499 sancionada el 17 de octubre de 1958 que
en su art. 2º estableció que el haber de la jubilación ordinaria sería el
equivalente al 82% móvil de la remuneración mensual asignada al cargo, oficio o
función de la que fuere titular el beneficiario a la fecha de cesación en el
servicio o al momento de serle otorgada la prestación. Empero, esta disposición
-vale aclararlo- se hallaba enancada al dictado de un decreto del Poder
Ejecutivo Nacional que regularmente establecía una “escala de reducción” –
reglamentación vigente hasta el marco legal siguiente sancionado con fecha 31/ 12/ 68 con el objeto de evitar desfasajes
de orden técnico actuarial.
Este
modo de cálculo del haber fue definido como un sistema de proporcionalidad
directa, y el mismo, respondía, y era adecuado a las consideraciones
socioeconómicas de la época en que se sancionó la norma que, recordamos, fue en
el año 1958.
Posteriormente,
las Leyes Nros. 18.037 y 18.038 derogaron la Ley
Nº 14.499
y reemplazaron el criterio de proporcionalidad directa por uno de proporcionalidad
general.
Este
cambio legislativo en la exégesis del texto significaba que : a) El porcentaje
inicial de proporcionalidad no implicaba su garantía permanente en el tiempo con relación
al salario que percibiría el beneficiario de continuar en la actividad y en el mismo puesto, ello importó el
abandono de la proporcionalidad directa ; y b) el haber inicial era sólo una
referencia de partida, puesto que la movilidad futura
se establecía en función de una pauta de proporcionalidad general (con sujeción
a la variación general de los salarios).
Sin
embargo, el régimen establecido por las Leyes Nros.
18.037 y 18.038, sí establecía claramente la sustitutividad del haber
jubilatorio, pues este último estaba íntimamente vinculado con las
remuneraciones o rentas – categorías autónomas – en su caso, que había recibido el beneficiario en el transcurso
de su vida activa. Sustitutividad que se
evidenciaba en el modo de cálculo del haber inicial, pues se promediaban los
importes actualizados durante un tramo de años y de ellos se tomaban los
mejores – tres o cinco según el texto ordenado de aplicación, y se calculaba un
promedio porcentual en base al excedente de edad.
De la normas mencionadas se derivan
los principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber previsional.
Pues
bien, además de haber definido los llamados principios de sustitutividad y de
proporcionalidad del haber jubilatorio, especialmente para la jurisprudencia
mayoritaria, podemos concluir, que los mismos han tenido un origen en principio legal y no constitucional y, que en una inadecuada extrapolación, reside a nuestro juicio una
de las grandes confusiones que se evidencian en muchos de los fallos judiciales que se han venido dictando en esta la materia.
IV.-
Criterios que deberían regir la interpretación de las cláusulas
constitucionales relativas a la Seguridad Social, en el presente contexto
socioeconómico argentino y global:
Previo a abordar el razonamiento del acápite, resulta
conveniente hacer un sintético análisis sobre las principales directrices
generales que rigieron los sistemas
previsionales.
La perspectiva que gobernó a la Seguridad
Social en su inicio a fines del siglo XIX se
asentaba sobre el empleo formal y asalariado (sistema Bismarkiano) y lo inscribía de
acuerdo con el principio contributivo, en donde a la mayor cantidad de aportes ingresados por un afiliado
al sistema, le correspondían mayores derechos, reflejados en el nivel de
sostenimiento dado por las mensualidades de los haberes.
Este paradigma entró en crisis, durante el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial.
Las causas fueron múltiples y si bien su
investigación excede este artículo, sin embargo, podemos citar que la falta de cobertura de los estratos
sociales más bajo, y una incipiente problemática – hoy de absoluto imperio – como
lo era el paulatino aumento de la esperanza de vida.
Aparece entonces una nueva
perspectiva, que se origina a partir de
la presentación del informe Beveridge[2] en el
parlamento inglés en 1942 que implicó un revolucionario cambio de paradigma en la
forma de concebir un Sistema de Seguridad Social,
que posteriormente se verá plasmado en el Convenio 102 de la OIT - recientemente
ratificado por el Congreso Nacional mediante la sanción de la Ley Nº 26.678 -, que instrumenta lo estipulado en los arts.
22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros
documentos internacionales.
Sobre esta base, que fue plasmada en
el Derecho Internacional de la Seguridad Social, saltando algunas etapas
evolutivas, podemos referir que hoy en nuestro país en particular, existe un
nuevo paradigma que se basa fundamentalmente en los principios de: a)
universalidad en cuanto al acceso y la exigibilidad de un piso mínimo y decente
en materia de Seguridad Social
para todos los ciudadanos; b) solidaridad inter e intrageneracional, que
confluye con la redistribución
de la riqueza en forma horizontal y vertical, contribuyendo a combatir la
pobreza y al fortalecimiento de la demanda de agregada;
y c) sostenibilidad financiera a mediano
y largo plazo.
El esquema conceptual que antecede, se asienta en el derecho universal del ciudadano a ser beneficiario del Sistema de Seguridad Social, específicamente
en nuestro caso nos referimos al subsistema previsional, que aspira como
objetivo a asegurar un mínimo de derechos consolidados y sustentables que además de
resguardar los ahorros de quienes han contribuido cotizando con causa en sus
trabajos, garanticen la cohesión social también
para aquellos en que se vieron excluidos del sistema por diversas causas
–desempleo, precarización laboral o empleo no registrado – que les impidieran hacer frente en tiempo y
forma a sus obligaciones de orden tributario previsional.
En este contexto, considerando la
sanción la de Ley Nº 26.678 que ratifica el Convenio 102 de la OIT, lo
prioritario es ampliar la tasa de cobertura y garantizar el piso de protección
social –en adelante PPS- que termine en el corto plazo con la indigencia y la
pobreza integral, y que contribuya a disminuir la desigualdad fáctica, que
garantice la inclusión social y la ampliación de derechos.
Es decir, que la Seguridad Social en
general y el Sistema Previsional en particular, deben ser concebidos como herramientas fundamentales en pos de la consecución
de una sociedad más igualitaria, inclusiva y con justicia social.
Estos objetivos, se vuelven aún más
imperiosos, si se considera la crisis que afecta a la economía mundial que
genera mayor desigualdad e injusticia social.
Por otra parte, hay que agregar, que
en base a este nuevo paradigma, y considerando las crisis que en los años 1985
y 2000 afectaron primera al sistema previsional y luego a la economía en
general, se generaron a partir de 1989 exorbitantes tasas de desempleo y de
empleo informal, lo cual tornó ineludible flexibilizar el pilar contributivo del
sistema o al menos armonizarlo adecuadamente con la necesidad de universalizar
el derecho y ampliar la cobertura.
En este orden de ideas, es un dato
conocido que todavía existen un gran número de personas que sufrieron tanto el
flagelo de la pérdida laboral como el de trabajos esporádicos de baja calidad
con la consiguiente escases de recursos para subvenir a las necesidades básicas
de ellas mismas y de su grupo familiar y que no obstante ello, mientras
pudieron realizaron aportes, o bien que contribuyeron con el pago de sus
impuestos co-n destino al sistema
previsional y a los cuales no es justo, ni deseable, dejar desamparados en la
pasividad o que su único destino sea la asistencia social. Máxime, si se tiene
en cuenta que el Sistema de Seguridad Social es uno sólo, por más que haya
diversos subsistemas.
En esa inteligencia, debemos en este
punto coincidir en un todo con el considerando 6to. del voto mayoritario, de la
propia Corte Suprema de Jusiticia de la Nación, “in re” SÁNCHEZ, María del
Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios - S. 2758. XXXVIII, sent. del 17 de mayo de
2005: Que los tratados internacionales
promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no
pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno
establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc.
22). La consideración de los recursos disponibles de cada Estado conf. arts. 22
de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos constituye una
pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores
beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por
esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los
derechos vigentes
(conf. art. 29 de la convención citada). Debe
suponerse que el legislador ha sopesado los factores humanos, sociales y
económicos al establecer la extensión de las prestaciones reconocidas y no
corresponde a los jueces sustituir dicha valoración mediante razonamientos
regresivos que, en la práctica, sólo conducen a negar el goce efectivo de esos
derechos en los momentos de la vida en que su tutela es más necesaria…”.
Tan clara
aseveración que hace al consenso básico y general toda la sociedad que de ninguna manera consiente
que se consoliden la desigualdades, es sin embargo muchas veces resuelta en
forma contradictoria con este horizonte hermenéutico, a través de pronunciamientos
que no ponderan que la normativa que ANSES aplica, en materia de cálculo del
haber y de aumentos posteriores -a la fecha mediante la Ley Nº 26.417- ha
regularizado la movilidad de todas las prestaciones previsionales otorgadas en
virtud de la Ley Nº 24.241, de regímenes nacionales generales anteriores a la
misma y sus modificatorias, de regímenes especiales derogados, o por regímenes
transferidos a la Nación.
Vale aquí volver sobre lo señalado en el voto “supra”
transcripto, en el sentido de que el legislador ha evaluado – órgano político
competente para ello– el alcance y extensión del grado prestacional sancionado,
y que dicho grado prestacional resultó
promulgado por el Poder Ejecutivo de la Nación, el cual desarrolla una
política inclusiva sobre la base de los recursos “finitos”, que el presupuesto
nacional – otra vez con participación del legislador – estima para cada
ejercicio como el adecuado y evaluado para atender los asuntos – en el caso –
del régimen contributivo.
Expresamente, la Ley Nº 26.417, dispuso que la forma
de cálculo de movilidad semestral, considerara sólo los períodos posteriores a
su puesta en vigencia.
La misma CSJN, ha limitado
en una decisión que pocos invocan la
adopción de los parámetros dados por en su precedente “Badaro” (Fallos:
329:3089 y 330:4866) para el lapso comprendido entre los años 2002 y 2006, toda
vez que la pretensión del jubilado basada
en una interpretación extensiva de un fallo aislado de esta Corte carece de
valor de precedente, debe ser rechazada pues excede el estrecho marco del
juicio de ejecución”.
Cuando no se evalúan las
consecuencias expansivas de una decisión judicial, sobre derechos sociales, que
tienen contenido patrimonial de directa incidencia en la disponibilidad de los
recursos asignados o de afectación específica, se cae en el riesgo cierto de
excluir a un colectivo considerable de ciudadanos –contrariando la lógica y
objetivos establecidos en el nuevo marco legal- o bien de afectar el pago normal de las
prestaciones en curso.
¿Cómo
se explica esta contradicción?
Cabe señalar además, que la
Seguridad Social es fundamental para sostener una política de ingresos, que,
desde una perspectiva macroeconómica, fortalece del mercado interno y funciona como
estímulo de la demanda agregada, contribuyendo al crecimiento de la economía
nacional y a aumentar los recursos destinados a este fin, generándose un
círculo virtuoso que se retroalimenta. Esto
último adquiere últimamente mucha mayor relevancia en el contexto de la crisis
internacional que afecta a los Estados Unidos y a la Eurozona, la que
indudablemente va trae aparejada una recesión a nivel mundial y la consecuencia
disminución del comercio internacional.
V.-
Principios Jurídicos
¿Qué debe entenderse por Principios Generales
del Derecho?:
Con
respecto a este tema nos encontramos con que en filosofía y teoría general del
derecho, tradicionalmente, se enfrentan dos corrientes diversas para explicar
qué son, dónde y cómo deben buscarse los
principios generales del derecho. Preguntas estas que están indisolublemente
relacionadas.
Por
un lado encontramos a la escuela positivista
para la cual los principios son los umbrales que
informan un ordenamiento jurídico dado, están expresados en las normas
positivas y son un desprendimiento por inducción de ellas.
Dentro
de esta escuela, como ejemplo y sin desconocer que dentro de la misma hay
innumerables matices, citaremos la opinión del iusfilósofo argentino Álvarez
Gardiol, quien, partiendo de una posición dogmática, explica que “los principios generales del derecho no
pueden ser sino las inferencias generalizadoras del ordenamiento jurídico
nacional”, lo cual impediría arbitrar soluciones de gran indeterminación[3].
Contrapuesta
a esa posición, hallamos a la escuela iusnaturalista
para la cual los principios jurídicos son el origen del ordenamiento jurídico,
es decir, son aperturas suprapositivas
que informan y dan fundamento al derecho positivo.
En
este sentido, el autor Díaz Cosuelo sostiene que los principios jurídicos son
juicios de valor, anteriores a la formulación del derecho positivo, que se
refieren a la conducta de los hombres en su inferencia íntersubjetiva, que
fundamentan la creación normativa, legislativa o consuetudinaria. [4]
Por
ultimo, siguiendo a Vigo, incluiremos una tercera categoría de autores que se
podrían denominar “eclécticos”, ya que
invocan simultáneamente razones aducidas tanto por los positivistas, como por
los iusnaturalistas, realizando diversas combinaciones. Esta es, según el autor
mencionado, probablemente la corriente
que suscita mayores adherentes en la doctrina contemporánea.
Este
mismo autor cita en esta corriente a Mans Pigarnau el cual sostiene: “Los principios generales del derecho
abarcan o comprenden todos aquellos conceptos fundamentales y preceptos básicos
y elementales que inspiran la conciencia y el sentido jurídico (principios de
derecho y equidad naturales) y que informan el sistema de normas que regulan
las instituciones (principios sistemáticos del derecho positivo) o la
construcción doctrinal o teórica de las mismas (principios de la ciencia del
derecho), y que rigen la realización práctica de unos y otros (reglas del arte
del derecho o reglas técnicas jurídicas).” [5]
Borda
por su parte sostiene que: “es muy
difícil, en verdad, concebir la existencia de algún principio general del
derecho que no esté contenido, expresa o tácitamente, en la Constitución o en
la ley propiamente dicha”.[6]
En
el mismo orden, Palazzo acota que si bien no se
debe olvidar que los principios generales del derecho tienen su origen en el
derecho natural, la mayoría de ellos han sido positivisados, o han sido
extraídos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de preceptos
constitucionales o internacionales.[7]
Finalmente,
citaremos algunas posturas en las cuales entendemos que, mas allá de su
enrolamiento en alguna de las escuelas expuestas, hacen hincapié en que al
mencionar el concepto de “principios” se hace referencia a una denominación
equivoca, que tienen distintos usos en la literatura jurídica.
En
este sentido, Ronald Dworkin – a quien seguiremos en este punto- advierte que junto a las normas, existen principios y
directrices políticas (policy), que
no se pueden identificar por su origen, sino por su contenido y fuerza
argumentativa.
Las
denominadas directrices políticas,
hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran
socialmente beneficiosos. Los principios
hacen referencia a la justicia y a la equidad (fairness).
El
renombrado profesor norteamericano, textualmente dice: “Llamo directriz política al
tipo de estándar que propone un objetivo a ser alcanzado, generalmente una
mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad (aunque
algunos objetivos son negativos, en cuanto estipulan que algún rasgo actual ha
de ser protegido de cambios adversos). Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no porque
favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera
deseable, si no porque es una exigencia de la justicia y la equidad, o alguna
otra dimensión de la moralidad. De tal modo, la proposición de que es menester
disminuir los accidentes de automóvil es una directriz, y la que ningún hombre
puede beneficiarse de su propia injusticia, un principio.” Pero aclara que:
“La distinción puede desmoronarse si se
interpreta que un principio enuncia un objetivo social (a saber, el objetivo de
una sociedad en la que nadie se beneficiaria de su propia injusticia), o si se
interpreta que una directriz enuncia un principio (esto es, el principio de que
el objetivo que se define la directriz es valioso) o si se adopta la tesis
utilitarista de que los principios de justicia enuncian encubiertamente
objetivos (asegurar la mayor felicidad para el mayor numero). En algunos
contextos la distinción tiene una utilidad que se pierde si de deja esfumar de
esa manera”.[8]
Por
último el jurista chileno Agustín Squella Narducci[9],
señala que entre los usos mas frecuentes que se le da a la palabra “principios”
en la literatura jurídica, se encuentran los siguientes: “a) principio como expresión adecuada para aislar rasgos importantes de
un ordenamiento jurídico que no podrían faltar en una descripción
suficientemente informativa de él. Por ejemplo, el principio de la separación
de poderes, el principio de inexcusabilidad que impera a propósito de la
función jurisdiccional, el principio de inamovilidad de los jueces; b)
principio como expresión para aludir a una norma muy general, entendiendo por
tal la que regula un caso cuyas propiedades relevantes son muy amplias. Por
ejemplo, el principio, normativamente consagrado por nuestro Código Civil, de
que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes; c)
principio como expresión que se emplea para aludir a los valores superiores de
un ordenamiento. Por ejemplo, los valores de libertad y de igualdad en la
declaración del art. 1 de la Constitución; d) principio en el sentido de norma
programática que estipula la obligación de perseguir determinados fines. Por
ejemplo, la declaración constitucional del 1\12 18 del art. 19, a propósito del
derecho a la seguridad social, en orden a que "la acción del Estado estará
dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones
básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o
privadas; e) principio como expresión apropiada para aludir a ciertas
generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las normas de un
ordenamiento. Por ejemplo, el principio de que no hay responsabilidad sin culpa
y el principio de que no hay responsabilidad penal por hechos ajenos; f)
principios como sinónimo de pautas a las que se atribuye un contenido
intrínseca y manifiestamente justo. Por ejemplo, el principio de no
discriminación por motivos raciales; g) principio en el sentido de norma
dirigida a los órganos jurisdiccionales y que regula un aspecto particularmente
importante. Por ejemplo, el principio consagrado en el N2 3 del art.19 de la
Constitución que dice que ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado; y h) principio como sinónimo de máxima
jurídica que de un modo a la vez económico y general ilustra sobre un tópico
jurídico relevante. Por ejemplo, el principio de que la ley posterior deroga a
la anterior”.
En
conclusión, en este apartado, observamos que mas allá de las distintas
interpretaciones sobre la naturaleza, origen y características de los
principios jurídicos, que realizan las distintas escuelas reseñadas
(iusnaturalista, positivista y las posturas eclécticas), la denominación
mencionada, si no se hacen mayores aclaraciones, hace referencia a institutos
jurídicos diferentes, que no comparten las mismas características y por lo
tanto deben ser tratados de manera diversa.
VI.-
Los principios del DERECHO PREVISIONAL.
Tal como señalamos más arriba, la
Constitución Nacional, en el art. 14 bis, en lo que respecta a las jubilaciones
y pensiones, literalmente establece: “…El
Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecerá: el seguro social obligatorio… jubilaciones y pensiones
móviles…”.
Considerando la evolución de la
legislación previsional en nuestro país, y sobre todo merituando lo que
establecen los diversos tratados internacionales que establecen el derecho
humano a la seguridad social, con carácter universal, nuestra opinión es que ni
el principio de proporcionalidad, ni la sustitutividad del haber jubilatorio tienen
fundamento en la Constitución Nacional, por cuanto en la misma no se fija
ningún criterio específico de movilidad.
Por
otra parte, tal como hemos visto, el actual sistema se inserta en un modelo de
matriz “beveridgiano” –obviamente adecuado a nuestra realidad e idiosincrasia- con
una fuerte impronta del principio de la solidaridad, tal como se estableció en
su momento en la ilegítimamente derogada Constitución Nacional de 1949.
Es
decir, que el diseño actual, se asienta sobre dos pilares básicos: a) la
solidaridad social como sustrato, partiendo de la premisa de que los riesgos
sociales inherentes al régimen previsional son compartidos por toda la sociedad
y, como tales, deben ser asumidos por la sociedad en su conjunto; b) la
justicia redistributiva, partiendo del reconocimiento de que el mercado por sí solo no puede generar
bienestar general y por ende, los ciudadanos no están en igualdad de
condiciones en el mercado para obtener ingresos en suficiencia para su vida
activa, mucho menos para la pasiva, de tal manera que la Seguridad Social en su
sentido amplio, garantiza la cohesión social, mediante la redistribución y
la protección social inclusiva de todos los ciudadanos.
Sobre
la base de este nuevo modelo, el legislador ejerciendo facultades que le son
privativas, basándose en el Derecho Internacional de la Seguridad Social, ha
asumido la decisión de abandonar la
proporcionalidad y la sustitutividad como “principios” rectores del régimen
previsional, tal como fueron concebidos originariamente por nuestra
jurisprudencia.
Las
razones del cambio, no son dogmáticas, ni mucho menos caprichosas o
apresuradas, sino que están íntimamente vinculadas a los nuevos lineamientos que rigen el sistema, que tienen a la creación de un
piso de protección social para todos y que hacen a
su sustentabilidad en el tiempo.
Por
ejemplo, las posibilidades de asegurar a los actuales beneficiarios una cierta
tasa de sustitución del salario, depende de la tasa de aporte de los
trabajadores activos y sus empleadores, y de la tasa de sostenimiento del
sistema (cantidad de aportantes necesaria por cada beneficiario).
La
tasa de sostenimiento del sistema no suele coincidir con el coeficiente de sostenimiento demográfico, por cuanto no toda
la población puede tener cobertura previsional y porque en los aportantes
existen conductas evasivas y elusivas.
Según
datos existentes para la Argentina, la tasa de sostenimiento del sistema
estaría en el orden del 1.24, circunstancia que estaría indicando que para
asegurar a un jubilado actual un haber
equivalente al 82% del salario del trabajador activo, prácticamente tendría que
fijarse una tasa de aporte del 66% cuando actualmente está en el 27% (entre
aportes y contribuciones). Vale decir, que el sistema se tornaría financieramente
inviable.[10]
Este
nivel de examen, que es fundamental para asegurar la
sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo, curiosamente, está
ausente en la mayoría de los fallos que se vienen dictando en los juicios de reajuste de haberes previsionales.
No
puede soslayarse, especialmente en materia, la imperiosa necesidad de que los
Tribunales, realicen una exhaustiva prospectiva (de
“prospectus” que - mirar hacia delante) de las consecuencias económicas de los fallos,
pues el efecto expansivo de un pronunciamiento, puede llegar a poner en riesgo
el sistema, al desarticular del contexto social los
objetivos tenidos en vista por el legislador, al sancionar las leyes
previsionales, ajustada a la viabilidad del conjunto de la Seguridad Social y
compartida por el otro poder político que es el Ejecutivo.
Esto
último, es especialmente relevante y delicado si se está considerando la
aplicación a todo el conjunto de beneficiarios de los efectos de las sentencias
“Badaro” y “Elliff”.
En
consecuencia, insistimos en que con la sanción
de las nuevas leyes previsionales, se operó un cambio de paradigma, que ha
implicado un cambio sustancial en el SISTEMA PREVISIONAL ARGENTINO,
circunstancias de las cuales los miembros del Poder Judicial deben percatarse.
Hoy
el sistema, hablando en terminología propia del
Dworkin, mantiene el principio jurídico de que las jubilaciones y pensiones
deben ser móviles. Empero, el legislador por impulso del Poder Ejecutivo, ha cambiado las
“directrices políticas” del sistema previsional del siglo pasado y ha decidido dejar de
lado la proporcionalidad y la sustitutividad como pilares del mismo, a favor de
la universalidad del derecho –es decir mayor cobertura e inclusión-, la
solidaridad, la redistribución de la riqueza y la sustentabilidad financiera.
VI.-
Conclusión
En
suma, hemos realizado una síntesis histórica de la incorporación de los
derechos de la seguridad social a la Constitución Nacional, y a los tratados de
derechos humanos.
De
dicho análisis hemos concluido que el derecho a la seguridad social es un
derecho humano en cabeza de cada persona.
Luego,
hemos examinado los principios de proporcionalidad y sustitutividad del haber
previsional, tal como los interpreta la mayor parte de la jurisprudencia.
Desde
este horizonte hermenéutico, el principio de proporcionalidad y su derivado el
principio de sustitutividad del haber provisional constituyen los parámetros más
importantes y casi únicos de interpretación del régimen de la seguridad social,
por parte de los tribunales que deciden en materia de juicios de reajuste
previsional.
Se
omite en estos análisis la consideración de las demás variables, que son
esenciales para el diseño de un sistema previsional sólido que perdure en el
mediano y largo plazo, y el cambio de paradigma operado a nivel mundial,
pasándose de un sistema contributivo, a un sistema multipilar[11]
en donde si prioriza la universalidad de la cobertura y el establecimiento de
un piso de protección social.
En
esa inteligencia, las decisiones judiciales, se basan en criterios que no
tienen fundamento en las leyes sancionadas por el Congreso Nacional y que se
encuentran vigentes.
Más aún, en un pronunciamiento los jueces intervinientes,
confluyeron en el voto mayoritario de la Sala III de la Cámara Federal de la
Seguridad Social, en donde arrogándose facultades legislativas, inclusive,
establecen el porcentaje de tasa de sustitutividad del haber que corresponde
aplicar[12].
Posteriormente
hemos realizado un somero análisis de las distintas posturas doctrinarias referentes
a la naturaleza y origen de los denominados “Principios Generales del Derecho”
o “Principios Jurídicos”, estudiando las visiones preponderantes de la escuela
positivista y la escuela iusnaturalista.
Sin
embargo, al realizar el referido estudio, nos encontramos con que bajo el
nombre de principios se comprenden
distinto tipo de institutos, mas allá de la postura iusfilosófica que uno
adopte.
En
esa misma sección hemos repasado la distinción que hace Dworkin entre
principios y directrices políticas, distinción que nos parece de suma utilidad
para el presente análisis.
A continuación, revisamos resumidamente los distintos regimenes previsionales
que han regido en el país en los últimos cincuenta años y los principios
políticos que los han informado.
De
todo lo expuesto, concluimos que los denominados principios de proporcionalidad
y de sustitutividad del haber jubiliatorio distan de ser verdaderos principios
jurídicos que deban informar necesariamente el derecho de la Seguridad Social.
Es
más, usando la terminología de Dworking, señalamos que se tratan de directrices
políticas que se aplicaban dentro de la lógica de sistemas provisionales que
fueron derogados por el Congreso Nacional, por responder a modelos cuyo
fracaso, no solo en el país, sino en el resto del mundo, no pueden ser
ignorados por los jueces del fuero especifico, y cuya reforma fue impuesta ante
la necesidad de hacer sostenible el sistema.[13]
En
este sentido entendemos que esta línea de interpretación que es habitual en las
sentencias judiciales que se dictan en juicios de reajuste haberes, significa hacer
caso omiso a las modificaciones legales, y se invaden claramente las atribuciones del Poder
Legislativo, ya que es al Congreso Nacional al que le corresponde realizar las
valoraciones específicas sobre cuáles son las directrices políticas necesarias
para cumplir con los objetivos estipulados en la Constitución Nacional.
Pero
además de invadir atribuciones del Poder Legislativo, esta línea de
interpretación, se mantiene cristalizada en un paradigma previsional,
contributivo, que se encuentra perimido y que además en nuestro país, no pudo
sostenerse nunca por más de 10 años, sin que entrara en crisis el sistema.
Por este motivo, es que deviene
necesario que cuanto antes, se comience con el análisis de las consecuencias de
los fallos en materia de seguridad social, sobre todo considerando los efectos
expansivos que tienen los mismos, provocando el incremento de los índices de
litigiosidad y por ende, causando la desarticulación de las políticas públicas
que se implementan en la materia[14].-
Por
consiguiente, nuestra conclusión es, como consecuencia de la confusión en la
que el mismo incurre entre “principios” y directrices políticas, la
jurisprudencia mayoritaria en materia previsional se estaría entrometiendo de lleno - y
sin justificación - en el ámbito de los otros
poderes del Estado y sin que se hayan efectuado los correspondientes análisis
de índole macroeconómicos, sociológicos y actuariales, para contrariar los
objetivos tenidos en mira por el legislador al sancionar las normas que rigen
el Sistema Previsional.
Por
otra parte, la interpretación que se hace del Sistema Previsional
sobredimensionando los llamados principios de proporcionalidad y de
sustitutividad del haber previsional, y hasta prácticamente soslayar cualquier
otro tipo de principio o factor, significa mantenerse cristalizado en un
paradigma previsional de matriz exclusivamente contributivo, con base en el
empleo formal, que como se explicó, ya se encuentra perimido.
Además,
si este criterio no se cambia radicalmente, desde una perspectiva económica y
financiera, se pone en riesgo en forma directa la sostenibilidad del Sistema Previsional,
tema ciertamente complejo y que es soslayado en la mayor parte de los fallos
del fuero, poniendo en peligro la consecución de los objetivos previsionales,
fiscales y económicos del Estado Nacional.
[1] La negrita nos pertenece.-
[2] Cabe señalar que en
realidad se trató de por los menos dos informes.
[3]
Álvarez Gardiol, Ariel: Introducción a una
teoría general del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1986, 1º reimpresión. p.
241.
[4] Díaz Cosuelo, José María: Los principios generales del derecho, Buenos
Aires, Plus Ultra, 1971. p. 79
[5] Mans
Puigarnau, Jaime: Los principios
generales del derecho, Repertorio de reglas, máximas y aforismos jurídicos,
Barcelona, Bosch, 1957, p. XXIII. citado por Vigo, Rodolfo Luis: Integración de la Ley , Buenos Aires,
Astrea, 1978, p. 98
[6] Borda, Guillermo A.: Tratado de derecho civil argentino, Buenos
Aires, T. I
[7]
Palazzo, Eugenio Luis: Las fuentes del
derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, Buenos Aires,
F.E.C.I.C., 2004. p.376.
[8] Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona,
1984. pp. 72 y 73.
[9] Squella Narducci, Agustín:
Introducción al derecho, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2000. pp. 280 y ss.
[10] El Sistema Previsional
Argentino en una Perspectiva Comparada, Universidad Nacional de La Plata,
Facultad de Ciencias Económicas, La Plata 2009.-
[11] Al hablar de sistema
multipilar estamos haciendo referencia a las fuentes de financiación del
sistema, que en un 45% de sus recursos depende de rentas generales y a la
necesidad de morigerar los requisitos de acceso a los beneficios del sistema,
como se realizó con la sanción de la ley de inclusión previsional. contributivo
[12] Causa 10.312/08
caratulada “Betancur José c/ANSES
s/Reajustes varios” fallo dictado por la Sala III de la Cámara Federal de
la Seguridad Social, con fecha 19 de octubre de 2010.
[13] Aclaramos que nos estamos
refiriendo al cambio del modelo Bismarkiano, al modelo Beveridgiano. Distinta
valoración podrá merecer la diferenciación entre el régimen de Capitalización y
el de Reparto.
[14] Victor Abramovich y
Chistian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial
Trotta, segunda edición año 2004, Madrid, pág. 118 y siguientes.
