Porque es prioritario enfrentar la cultura del descarte en el siglo XXI:

https://www.lanacion.com.ar/opinion/por-que-es-prioritario-enfrentar-cultura-del-nid2312541

4 de diciembre de 2019  • 09:29

Hay ciertas realidades, como la pobreza y la exclusión social, que duelen más allá de las posturas o las cosmovisiones que se tengan respecto del mundo. Esto sucede, quizás, porque se intuye la injusticia de la situación, que deja dolorosas secuelas de privación, sufrimiento y muerte.

Aunque a la mayoría la pobreza y la exclusión nos resultan moralmente inaceptables, nos hemos acostumbrado con demasiada naturalidad a convivir con ambas. Vivimos tiempos difíciles, sobre todo para los niños. En septiembre de 2018, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) elaboró el Índice de Pobreza Multidimensional para saber cuántas personas sufren carencias múltiples y simultáneas más allá del dinero. Son 1300 millones, una cuarta parte de la población de los 104 países que se han estudiado. La mitad de esa multitud de pobres son niños. En Argentina, según las estimaciones de la Encuesta de la Deuda Social Argentina 2018 que realiza la UCA, el 51,7% de los niños y adolescentes de nuestro país, vivía en hogares pobres en términos monetarios. De ese universo, un 18,9% no logra hacerlo en niveles humanamente aceptables. Estos datos demuestran que existe un núcleo duro de pobreza estructural y de exclusión social.

Podremos construir una ética comunitaria que fundamente una política y una economía que garantice una vida digna para todos, que no subordine a la persona a la búsqueda del lucro y especialmente, que no tolere que el hombre se convierta en un mero instrumento

Para cambiar esta injusta realidad, un primer paso es comprenderla como un problema ético global, que interpela nuestra vida en común y no solo como un desafío técnico que se resuelve con tal o cual receta económica. Para ello, el discurso social del papa Francisco nos ayudará a enfocar el problema de manera más provechosa, si hacemos propio su diagnóstico de que vivimos en una "cultura del descarte".

Cuántas personas sufren carencias múltiples y simultáneas más allá del dinero: son 1300 millones, una cuarta parte de la población de los 104 países que se han estudiado. La mitad de esa multitud de pobres son niños

La cultura del descarte aparece cuando se considera al ser humano como un bien de consumo, que se puede usar y luego tirar o, dicho de otra manera, que se puede excluir. Con la exclusión queda afectada en su misma raíz la pertenencia a la sociedad en la que se vive, pues ya no se está en ella abajo o en la periferia, sino que se está fuera. Los excluidos no son «explotados» sino desechos, «sobrantes».

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Advierte Francisco que una de las causas de esta situación, es la relación que hemos establecido con el dinero, ya que aceptamos pacíficamente su predominio sobre nosotros y nuestras sociedades. Así, el ser humano queda reducido a una sola de sus necesidades: el consumo. Se trata de una lógica, que es refractaria a la dimensión trascendente del hombre y de la naturaleza, que anestesia la conciencia humana, que favorece el predominio del goce sobre el deber y que exalta los valores materiales del tener por encima del ser.

Por ello, Francisco nos exhorta a decirle no a una economía de la exclusión y la inequidad que considera al ser humano como un bien de consumo. Debemos volver a poner a la defensa de la dignidad del hombre como una cuestión central y revalorizar el carácter sagrado, único e irrepetible de cada persona. Como plantea la filósofa Hannah Arendt, debemos concebir cada nacimiento humano "como un acto único, como un milagro, ya que cuando un hombre entra a un mundo que le es común a muchos otros hombres, tiene la facultad de realizar acciones nuevas en un universo de múltiples posibilidades."

Aceptamos pacíficamente el predominio del dinero sobre nosotros y nuestras sociedades. Así, el ser humano queda reducido a una sola de sus necesidades: el consumo

Frente a la magnitud y profundidad del problema de la pobreza y la exclusión, debemos abrir nuestro pensamiento a la dimensión trascendente del ser humano. Como fruto de esta apertura, podremos construir una ética comunitaria que fundamente una política y una economía que garantice una vida digna para todos, que no subordine a la persona a la búsqueda del lucro y especialmente, que no tolere que el hombre se convierta en un mero instrumento. Una ética de la alteridad, que nos ayude a comprender que nuestra vida no es realmente auténtica, si hay otras personas con enormes privaciones, que son excluidas y que no tienen un horizonte porque son descartables.

El discurso social del papa Francisco realiza un aporte fundamental para la sociedad: el de incentivar una reflexión ética que aborde el desafío de la pobreza y la exclusión en el siglo XXI. Un discurso que asume los desafíos del presente, basado en la interpelación que el Concilio Vaticano II realizó a todos los hombres de buena voluntad: "Los gozos y las esperanzas, las tristezas y las angustias de los hombres de nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y de cuantos sufren, son a la vez gozos y esperanzas, tristezas y angustias de los discípulos de Cristo. Nada hay verdaderamente humano que no encuentre eco en su corazón.".

Por: Juan B. González Saborido

LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO HUMANO Y SU RELACIÓN CON LAS POLÍTICAS PÚBLICAS:

La Seguridad Social como Derecho Humano y su relación con las Políticas Públicas
Autor:	González Saborido, Juan B.
País:	Argentina
Publicación:	Revista Argentina de Derecho de la Seguridad Social - Número 6 - Agosto 2019
Fecha:	22-08-2019	Cita:	IJ-DCCLV-748

https://ar.lejister.com/articulos.php?Hash=0821941636448c9ede100a92e67c121b&hash_t=bcb842610c44a9b3d0837332cbce926c

I. Introducción [arriba] 

En el presente trabajo nos proponemos realizar una fundamentación de la seguridad social como derecho humano esencial y en cuanto perteneciente al elenco de los derechos sociales. Y, a partir de allí, establecer la relación que ello tiene con el diseño de las políticas públicas en la materia. Postulamos que esta relación trae como consecuencia una concepción diferente del sistema de seguridad social, a tal punto que puede predicarse que existe un cambio de paradigma en el sistema de seguridad social.

Como es sabido el derecho a la seguridad social se encuentra establecido en el art. 14 bis tercer párrafo de la Constitución Nacional que textualmente dispone: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que puedan existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”[1]

El texto constitucional recién citado se complementa con lo que disponen sobre este aspecto los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la constitución por medio del art. 75 inc. 22 de la misma.

Así pues, la seguridad social como derecho humano se encuentra establecido en los arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 9 del Pacto Internacional de los Derechos, Económicos, Sociales y Culturales y art. 9 del Protocolo de San Salvador. Cabe señalar, que el derecho a la seguridad social está incluido dentro de los denominados derechos económicos, sociales y culturales.

Las normas mencionadas más arriba conforman el bloque de constitucionalidad en torno al derecho a la seguridad social. Por consiguiente, deben ser debidamente ponderadas y sopesadas para interpretar los alcances del derecho referido y consecuentemente, para el diseño de las políticas públicas sobre esta materia.

A la incorporación de los tratados de derechos humanos al orden constitucional debe sumársele la inclusión de una cláusula amplia de igualdad sustantiva (art. 75 inciso 23), que favorece la acción positiva de protección de grupos excluidos y por lo tanto incide en las obligaciones estatales referidas al sistema de seguridad social.

Por consiguiente, el derecho a la seguridad social forma parte del elenco de los derechos humanos fundamentales y dentro de estos cabe calificarlo como un derecho social. Esta clasificación es de singular relevancia, pues ello implica -conforme al art. 75 inciso 23 recién citado- que el derecho a la seguridad social debe estar basado en los principios políticos de cooperación, solidaridad y justicia social.

Se trata de una clasificación y caracterización de los derechos sociales que entra en conflicto con la concepción liberal de los derechos que hace hincapié en el derecho subjetivo de matriz individual.

En este artículo abordaremos este conflicto entre los derechos sociales y la concepción liberal del derecho y también plantearemos –provisoriamente- que el mismo puede resolverse, si se traza adecuadamente la relación entre los derechos humanos y las políticas públicas. Una relación donde los derechos humanos deben actuar como principios rectores de las políticas públicas y que, en el caso de la seguridad social, estos principios rectores son los de la cooperación, la solidaridad y la justicia social.

II. Los derechos humanos y las políticas públicas [arriba] 

Un primer aspecto que consideramos importante aclarar para dilucidar correctamente la relación entre los derechos humanos y las políticas públicas es que partimos de una concepción que plantea que los derechos humanos deben ser interpretados y aplicados en base a un “ethos”[2] que tenga presente la dignidad de la persona humana como centro de las políticas públicas, fundada en su carácter único e irrepetible.

Esto significa que las políticas públicas que se diseñen no deben limitarse a establecer derechos meramente formales, sino que deben dirigirse a las realidades concretas de las personas situadas en contextos históricos y socioculturales determinados. Vale decir que las políticas de seguridad social, según este “ethos”, deben estar orientadas especialmente a los sectores más vulnerados y excluidos, que son los más necesitados de cobertura frente a los riesgos sociales.

Esta nueva concepción de la seguridad social es generadora de un nuevo paradigma en la materia, que está fundamentado en los principios de universalidad, de solidaridad, de redistribución de la riqueza y de justicia social. A través de este nuevo paradigma es que podremos enfrentar con mayores posibilidades de éxito las nuevas realidades de la globalización, del crecimiento de la economía informal y de la exclusión social.

2.1. La política pública con perspectiva de derechos:

La política pública con perspectiva de derechos humanos tiene su origen en la Conferencia de Viena de 1993[3], donde se acordó que los Estados tienen la obligación de crear programas de derechos humanos. Esta idea supone que para realización de los derechos humanos no sólo se requiere de instituciones que refuercen adecuadamente la atención de los casos particulares (o colectivos de violaciones) sino también de programas de política pública consistentes con la realización de los derechos humanos reconocidos internacionalmente.

Así pues, el enfoque de los derechos humanos pretende ser una nueva mirada que concibe los derechos humanos de manera integral, interdependiente y complementaria; superando de este modo la visión tradicional de generaciones de derechos y la asimilación de los derechos fundamentales únicamente con los derechos humanos de primera generación.

Otra característica de este enfoque es su preocupación por la concreción o materialización real de los derechos y la atención a grupos marginados y excluidos. Dicha materialización se realiza mediante la adopción de políticas públicas con perspectiva de derechos y con amplia participación de la sociedad civil. De esta manera, los derechos humanos se convierten en el referente y fin último para las políticas públicas y éstas a su vez, en el instrumento o medio idóneo para su realización. Entonces, el enfoque de los derechos puede ser una perspectiva para guiar la acción e intervención de las autoridades públicas, a través de los diferentes planes y programas de desarrollo económico y social[4].

Desde esta perspectiva, las generaciones de derechos se conciben como un proceso histórico de ampliación del contenido jurídico de la dignidad humana, pero al momento de la concreción de tales derechos, se hace necesaria la imbricación e interdependencia de unos y otros para garantizar el bien jurídico protegido: la persona humana.

Se trata de una perspectiva que concibe a los derechos desde una configuración más activa, como fundamento de las políticas públicas, y no como mero remedio frente a su eventual violación. Este aspecto es quizás uno de los más relevantes.

En tal sentido, los derechos humanos no son pensados en la actualidad tan sólo como un límite a la opresión y al autoritarismo, sino también como un programa que puede guiar u orientar las políticas públicas de los Estados, contribuir al fortalecimiento de las instituciones democráticas y al logro de mayor desarrollo y cohesión social[5].

Por otra parte, el enfoque de derechos sitúa en el centro el concepto de ciudadanía. Concepto que opone a la política social “asistencial-clientelística”, supuestamente compensadora de los ajustes y altamente sensible al ciclo electoral, una política social que, desde la centralidad de los derechos, la solidaridad y por, sobre todo, la construcción de formas más inclusivas de organización social supere la desigualdad en la distribución de los bienes materiales, simbólicos y espirituales como punto central de la agenda económica y social de América Latina[6].

En líneas generales el enfoque de derechos considera que el primer paso para otorgar poder a los sectores excluidos es reconocer que son titulares de derechos sociales que obligan a la comunidad política a través de su instrumento político que es el estado. Al introducir este concepto se procura cambiar la lógica de los procesos de elaboración de políticas, para que el punto de partida no sea la existencia de personas con necesidades que deben ser asistidas, sino sujetos con derecho a demandar determinadas prestaciones y conductas.

Se trata de un giro radical en la comprensión de los principios que deben guiar las políticas públicas y de la hermenéutica que debe darse a los tratados y declaraciones de derechos humanos. Por estas razones es que a nuestro criterio se ha operado un evidente cambio de paradigma pues la centralidad de las políticas que se deben adoptar desde el enfoque de derechos implica como punto de partida mínimo, la universalidad de las mismas.

A su vez, las acciones que se emprendan en este campo no pueden ser consideradas solamente como el cumplimiento de mandatos morales o políticos, sino como la vía escogida para dar cumplimiento a las obligaciones jurídicas, imperativas y exigibles, impuestas por los tratados de derechos humanos. Los derechos demandan obligaciones y las obligaciones requieren mecanismos de exigibilidad y cumplimiento[7].

Sin embargo, precisamos con particular intensidad, que la perspectiva de derechos no limita el discurso de los derechos humanos a decisiones de los tribunales, sino que amplía la aplicación de los mismos, pues tiene como objetivo incidir en la elaboración de las políticas públicas y en generar mecanismos de exigibilidad, fiscalización y rendición de cuentas.

Se trata de una nueva concepción de los derechos humanos, especialmente de los económicos, sociales y culturales, que dejan de ser programáticos y se vuelven exigibles frente a la sociedad civil y frente a la comunidad política en general para el logro del bien común.

De esta forma se concreta un nuevo “ethos” pues los derechos ya no se analizan de manera formalista y abstracta, sino enfocados en realidades concretas y tiene por objeto transformar la realidad hacia estructuras más humanas y más justas. La cuestión jurídica irradia hacia la cuestión ética y viceversa, y se desarrollan así nuevas exigencias y relaciones entre los derechos y las políticas.

2.2. La comprensión de los derechos sociales en base al deber recíproco con perspectiva cooperativista y orientada a la justicia social

Otro aspecto que nos parece sustancial para comprender adecuadamente a los derechos sociales en general y al derecho a la seguridad social en particular, es fundamentar en una perspectiva social, cooperativa y comunitaria estos derechos, para no caer en el error de concebirlos como un derecho subjetivo más, desde una matriz nominalista y liberal del derecho. Para realizar esta fundamentación nos basaremos principalmente en los trabajos realizados por el profesor chileno Fernando Atria en “¿Existen los derechos sociales?”[8] y en “Derechos sociales, Socialismo y Contrato Social”[9], aunque con diversos matices propios.

Para Atria, los derechos sociales surgen como una forma de afirmar la importancia que -en términos de la justicia- tiene la idea de la realización recíproca, en contra de una teoría liberal que ve la realización humana como una cuestión fundamentalmente individual. La teoría de Atria, pone de relieve la naturaleza social de la persona humana en oposición a las teorías liberales.

Es decir, que la incorporación de los derechos sociales como derechos humanos genera una tensión con la comprensión y la praxis liberal de los derechos humanos. En esta clave, es crucial mantener la distinción entre derechos sociales y los derechos individuales que son conceptualizados como derechos de libertad negativa y como derechos subjetivos.

Por el contrario, los derechos sociales, deben partir de una concepción superadora del derecho subjetivo para no convertirse en una mera ampliación de los derechos individuales. Pues de concebirse de esta forma perderían su verdadero sentido como derechos configurados sobre los principios inquebrantables de la justicia social, la equidad y la solidaridad. Es decir, que los derechos sociales deben comprenderse fundamentalmente en clave política y no jurídica.

El problema que se plantea es que los fines colectivos (o comunitarios) -es decir, el bien común y la justicia social- que justifican la existencia de los derechos sociales, deben estar expresados en el lenguaje de los derechos. Esa es una de las razones por la que los derechos sociales fueron precisamente presentados como ‘derechos’ e inexorablemente, ello hace referencia ineludible al derecho subjetivo. Por tanto, una vez que esas ideas comunitarias son expresadas como ‘derechos’ lo comunitario y la idea de justicia social en la que descansan son negadas y la demanda es entendida como una que realizan los individuos en contra de la comunidad.

En consecuencia, la relación entre derechos sociales y derecho liberal es la relación entre un implante extraño y el cuerpo receptor. De esta forma, el derecho liberal deja de ser un sistema de derecho construido únicamente sobre la base de la noción de derecho subjetivo, indiferente a la cooperación, e incorpora en su construcción la idea del deber recíproco y de justicia social constitutiva de los derechos sociales.

La idea central de los derechos sociales es que ellos configuran una forma de comunidad política donde esta -como un todo- se preocupa del bienestar de cada uno de sus miembros. Sólo una noción de este tipo completa la caracterización del contenido pasivo de esos ‘derechos’. Resaltamos que, en esta noción de derechos sociales, el sujeto pasivo es más bien la comunidad y no el Estado[10].

Ahora bien, si los derechos sociales se comprenden a la manera del derecho (subjetivo) liberal, es decir, indiferentes a la cooperación y a la justicia social, pierden su fuerza e identidad. Lo paradójico es que hoy son los defensores de los derechos sociales los que alegan que no hay diferencia entre derechos sociales y derechos individuales, con el objeto de tornarlos exigibles judicialmente, sin embargo, para eso deben transformarlos en posiciones que se ejercen más allá de la comunidad, o hasta en contra de la comunidad e indiferentes a la cooperación, aunque esa no sea la intención de quienes defienden esta tesitura.

El derecho a la salud, por ejemplo, deja de ser el derecho a un sistema que provea de prestaciones de salud conforme a la necesidad de cada uno y no conforme a la capacidad de pago en el mercado, y pasa a ser un derecho a que la necesidad de uno sea atendida, aun cuando su costo sea exagerado en atención a las otras necesidades que por eso quedarán sin cubrir. Respecto de estas otras necesidades, el que recurre a la vía judicial puede decir lo mismo que las partes en el mercado: ¿soy acaso el guardián de mi hermano?[11]

Lo mismo puede predicarse de las prestaciones derivadas de la seguridad social, cuando en el litigio individual se pierde de vista la visión del conjunto que se opera a través de todo el sistema de seguridad social. En estos casos, no es posible satisfacer el derecho de una parte o de un grupo, sin analizar el impacto sobre el conjunto de beneficiarios de la seguridad social.

Son litigios en donde lo que llega al tribunal, no es un derecho social en sentido propio, sino una demanda privada, que ya no expresa la idea cooperativista y comunitaria de justicia social, sino la negación de ésta: la pretensión del demandante de que su interés sea atendido, aun a costa del interés de los demás.

Como trasfondo de lo que exponemos, debemos señalar que, en la versión liberal, la sociedad tiene un origen contractualista. En una teoría contractualista, el único espacio que hay para fundar derechos sociales es el interés racional de cada uno en asegurar que cada uno se beneficiará del contrato de modo de poder exigirle, a cambio, la renuncia a su libertad natural. Esto por supuesto permite salvar la brecha entre interés y deber: cada uno tiene derecho a un nivel de bienestar mínimo, que garantice que está mejor en estado civil que en estado de naturaleza y de ese modo permita entender que su deber de obediencia al derecho está justificado.

La consecuencia política de esta manera de vadear la distancia entre interés y deber es clara. Los derechos sociales aquí no son derechos que manifiesten un ideal de igualdad y de justicia social, sino una protección contra la pobreza, y no pueden servir para fundar servicios públicos universales sino políticas sociales estrictamente focalizadas.

Por lo expuesto, es que consideramos que los derechos sociales en su comprensión genuina (como derechos de ciudadanía) han de ser entendidos como injertos extraños en un cuerpo de derecho liberal burgués, lo que habría de configurar una situación inestable. Esta inestabilidad implicaba una tendencia interna a resolverse, mediante la transformación del derecho liberal, que dejaría de ser un derecho fundado en la idea liberal de autointerés y pasaría a estar fundado en la idea más cooperativa de los deberes recíprocos y de la justicia social, o sea que el sujeto pasivo de los mismos es la comunidad política y el estado actúa como instrumento jurídico político de dicha comunidad política[12].

En efecto, el compromiso de la sociedad con los derechos sociales no es un compromiso que se traduzca en otorgar un derecho subjetivo de cada persona a demandar coactivamente su cumplimiento, sino una manifestación del compromiso comunitario de considerar a dichos derechos sociales, no como un gasto o como cualquier otro dato macroeconómico en la formulación de la política monetaria o fiscal, sino como un aspecto central de la forma en que la comunidad entiende su responsabilidad de asegurar la igual de ciudadanía de cada uno.

Pero actualmente, la inestabilidad ha sido resuelta por los propios partidarios de los derechos sociales mediante la transformación no del derecho liberal, sino de los derechos sociales: mirando al modo en que la brecha entre interés y deber es cerrada, resulta ahora evidente que son los propios derechos sociales los que se basan en la idea de autointerés que funda el derecho liberal[13].

Vale la pena recordar, que en toda doctrina contractualista se supone la prioridad del individuo frente a la comunidad. La prioridad que supone todo contractualismo consiste en que la legitimidad de lo político se encuentra fuera de lo político, en la perspectiva de individuos que no tienen vínculos políticos entre sí.

Es en este contexto que la cuestión de los derechos sociales debe ubicarse. Si la pregunta es formulada, como lo hace el contractualismo: ¿qué aspecto del bienestar del otro es mi deber?, la respuesta será la mínima (derechos ‘negativos’: no agresión). Entonces lo que ofende a la justicia es la situación de quienes viven bajo ese mínimo. Los derechos sociales son derechos individuales a un mínimo. En los términos indicados más arriba, esto es una forma de neutralización de los derechos sociales.

Para ejemplificar esta cuestión, nos parece oportuno hacer una breve reseña sobre cómo se conciben las relaciones entre los individuos y dos instituciones paradigmáticas y al mismo tiempo diferentes: el mercado y la familia.

¿Qué es lo que el mercado le enseña al individuo? El mercado es una manera de entender la relación entre el otro y yo. En particular, es una manera de concebir nuestros intereses. El mercado (como criterio de distribución) nos presenta nuestros intereses como si estuvieran en conflicto, me obliga a mirar al otro como una fuente de recursos y como una amenaza. Con miedo y codicia, en otras palabras.

Por otra parte, las relaciones familiares sanas se caracterizan por ser el opuesto del mercado: entre los miembros de una familia no hay conflictos de intereses, al menos en el sentido profundo en que sí los hay en el mercado. El interés de uno no está en oposición al interés de su hermano, sino que lo incluye: uno no puede ser feliz si su hermano sufre, porque la felicidad de uno es (en parte) la felicidad de su hermano. La realización de uno incluye la realización del otro. Porque mantiene viva la posibilidad al menos de una relación de este tipo la familia es efectivamente una institución social fundamental.

Una visión del derecho que contemple adecuadamente la naturaleza social de la persona humana, con eje en lo comunitario en contraposición al individualismo liberal, entenderá la importancia de la familia como modelo de relación política: es a través de la idea de familia (pese a su lado oscuro, propio de una institución realmente existente) que aprendemos que es posible entender la realización como recíproca, a diferencia de la manera en que la entendemos en el mercado, que nos muestra la realización de cada uno como independiente de la de los demás[14].

Por consiguiente, concebir la política como estructurada fundamentalmente por la idea de derechos subjetivos, por humanos que sean, implica rechazar la idea de una forma de asociación en la cual las personas se relacionan unas con otras no como agentes auto interesados sino unidos por vínculos de solidaridad y reciprocidad.

Por lo tanto, desde nuestra perspectiva la forma para que los derechos sociales mantengan su comprensión genuina, es que los compromisos que conllevan para lograr la justicia social, informen las políticas económicas y sociales, a través de un enfoque de derechos que se sustente en la noción del deber recíproco, con un fuerte matiz cooperativo, orientado a la justicia social, en contraposición de algún modo a la concepción liberal más tradicional, que pone su acento en el interés individual y en la exigibilidad judicial de los derechos sociales.

III. Conclusión [arriba] 

Desde esta comprensión del enfoque de derechos, es que advertimos que existen numerosos fundamentos y evidencias acerca de la posibilidad de trazar vínculos y relaciones entre el campo de los derechos humanos y los principios que suelen orientar o guiar las políticas sociales, económicas y las estrategias de desarrollo. El potencial encuentro entre estos ámbitos dependerá en gran medida de la decisión de cambiar la lógica de formulación de ciertas políticas públicas y sus niveles de universalidad, transparencia y fiscalización. Es decir, en este caso, como realizar un cambio de paradigma en la formulación de la política de seguridad social.

Insistimos con la cuestión del cambio de paradigma en las políticas de seguridad social que se deriva como consecuencia de diseñarla desde el enfoque o perspectiva de derechos, pues al considerar que la seguridad social es un derecho humano, el eje de las mismas ya no puede situarse exclusivamente en el mundo del trabajo, sino que debe ampliarse especialmente a los grupos excluidos del mercado de trabajo. En otros términos, no solo se trata de garantizar el empleo sino de hacerlo accesible a todos los miembros de la sociedad en igualdad de condiciones.

Por el contrario -y aquí a nuestro juicio está uno de los puntos sobresalientes de este enfoque- quienes, por razones diversas, no puedan posicionarse en el mercado de empleo remunerado no se los debe clasificar a partir de esta situación -por caso inempleable- sino garantizar esferas diferenciadas. Sea por la vía de garantizar otro tipo de derechos, como derecho al ingreso o acciones positivas, o para el caso de quienes asumen las responsabilidades reproductivas -en su mayoría mujeres- promover el reconocimiento de dicha responsabilidad como trabajo social útil[15].

Asimismo, el enfoque de derechos que esgrimimos plantea a los derechos sociales en base a una comprensión que se sustenta en la noción del deber recíproco, con un fuerte matiz cooperativo, orientado a la justicia social, en contraposición de algún modo a la concepción liberal, que se enfoca en el interés individual y en la exigibilidad judicial de los derechos sociales.

La consecuencia principal de este cambio de enfoque es que los derechos individuales y sectoriales no pueden estar por encima de la universalidad y la solidaridad del sistema de seguridad social. Ni siquiera cuando estas demandas individuales o sectoriales se exijan a través del litigio. En estos casos debe medirse con precisión el impacto de estas demandas y deben resolverse en base al primado del bien común y de la justicia social, por encima de la justicia conmutativa particular.

En definitiva, los cambios que genera este enfoque son profundos y radicales, por eso sostenemos que existe un cambio de paradigma en los principios que rigen la política de seguridad social.

Notas [arriba] 

[1] El subrayado nos pertenece.

[2] En este trabajo entendemos por “ethos” el núcleo de valores, de hábitos y de criterios para interpretar las declaraciones de derechos humanos.

[3] El 25 de enero de 1993, la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos aprobó la Declaración y Programa de Acción de Viena, que estableció que "todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí" (Parte I párrafo 5).

[4] Jimenez Benitez, William Guillermo, “El Enfoque de los Derechos Humanos y las Políticas Públicas.” Publicado en Revista Civilizar. Ciencias Sociales y Humanas. Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia 7 (12): 31-46, enero junio de 2007 ISSN 1657-8953, pág. 31.

[5] Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura, “Dilemas actuales en la Resolución de la Pobreza. El aporte del enfoque de derechos” (Trabajo elaborado para las jornadas Justicia y Derechos Humanos: políticas públicas para la construcción de ciudadanía en el marco del Seminario Taller: Los Derechos Humanos y las políticas públicas para enfrentar la pobreza y la desigualdad, organizado por la UNESCO, Secretaría de Derechos Humanos y Universidad Nacional Tres de Febrero; Buenos Aires, 12 y 13 diciembre 2006, pág. 7, consulta en línea el 24 de junio de 2019 en https://www.fundacio nhenrydun ant.org/imag es/stories/bib lioteca/derec hos_economicos _sociales_culturales _pp/D.2.%20Dile mas_actuales_e n_la_resolucion_d e_la_pobreza_ El_aporte_del_en foque_de_der echos.pdf.

[6] Gutierrez Delgado, Adriana, “Las políticas sociales en la perspectiva de los derechos y la justicia”, documento presentado en la Reunión de Expertos “El impacto de la reforma de pensiones en Colombia sobre la equidad de género” Bogotá 31 de octubre y 1° de noviembre de 2002, organizada por la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), pág. 3. Consulta en línea el 5 de febrero de 2017 en http://www. cepal.org/m ujer/noticias /noticias/1/111 51/delgado.pdf.

[7] Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura, “Dilemas actuales en la Resolución de la Pobreza. El aporte del enfoque de derechos” (Trabajo elaborado para las jornadas Justicia y Derechos Humanos: políticas públicas para la construcción de ciudadanía en el marco del Seminario Taller: Los Derechos Humanos y las políticas públicas para enfrentar la pobreza y la desigualdad, organizado por la UNESCO, Secretaría de Derechos Humanos y Universidad Nacional Tres de Febrero; Buenos Aires, 12 y 13 diciembre 2006, pág. 17

[8] ¿Existen derechos sociales? Discusiones [online]. 2004, n.4, págs. 15-59. ISSN 1515-7326. Consulta en línea el día 10 de julio de 2019.

[9] Derechos Sociales, Socialismo y Contrato Social consulta en línea en https://law.yal e.edu/system/f iles/documents/ pdf/SELA14 _Atria_CV_S p.pdf el día 28 de junio de 2019.

[10] Atria, Fernando, ¿Existen derechos sociales? Discusiones [online]. 2004, n.4, págs. 15-59. ISSN 1515-7326. Consulta en línea el día 10 de julio de 2019.

[11] Atria, Fernando, Derechos Sociales, Socialismo y Contrato Social consulta en línea en https://law.yale.e du/system/fil es/docume nts/pdf/S ELA14 _Atria_CV_S p.pdf el día 28 de junio de 2019.

[12] Atria, Fernando, Derechos Sociales, Socialismo y Contrato Social consulta en línea en https://law.ya le.edu/syst em/files/d ocuments/pdf /SELA14_Atria_ CV_Sp.pdf el día 28 de junio de 2019.

[13] Atria, Fernando, Derechos Sociales, Socialismo y Contrato Social consulta en línea en https://law.yal e.edu/syste m/files/docu ments/ pdf/SELA1 4_Atria_CV_S p.pdf el día 28 de junio de 2019.

[14] Atria, Fernando, Derechos Sociales, Socialismo y Contrato Social consulta en línea en https://law .yale.edu/sy stem/files/d ocuments/ pdf/SELA1 4_Atria_CV_ Sp.pdf el día 28 de junio de 2019.

[15] Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura, “Dilemas actuales en la Resolución de la Pobreza. El aporte del enfoque de derechos” (Trabajo elaborado para las jornadas Justicia y Derechos Humanos: políticas públicas para la construcción de ciudadanía en el marco del Seminario Taller: Los Derechos Humanos y las políticas públicas para enfrentar la pobreza y la desigualdad, organizado por la UNESCO, Secretaría de Derechos Humanos y Universidad Nacional Tres de Febrero; Buenos Aires, 12 y 13 diciembre 2006, pág. 36.

EL LITIGIO ESTRUCTURAL COMO INSTRUMENTO PARA LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES.

Título:	El litigio estructural como vehículo procesal para la justiciabilidad de los derechos sociales
Autor:	González Saborido, Juan B.
País:	Argentina
Publicación:	Revista Institutas - Número 4 - Agosto 2016
Fecha:	04-08-2016	Cita:	IJ-CV-670

El litigio estructural como vehículo procesal para la justiciabilidad de los derechos sociales

Juan Bautista González Saborido*

I. Introducción [arriba] - 

Desde la perspectiva del análisis de la justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales (en adelante DESC), consideramos que el proceso colectivo o litigio estructural aparece como el vehículo procesal más adecuado para el tratamiento de la demanda de violación de este elenco de derechos, pese a que todavía existe un estado evidente de mora legislativa en este tema.

Por ese motivo, en el presente artículo intentaremos realizar una introducción al tema y plantear que la única manera de volver exigibles los derechos económicos, sociales y culturales tutelados en los pactos internacionales de derechos humanos, es que los mismos sean justiciables y que se garantice el acceso a la jurisdicción a aquellos ciudadanos a quienes se les vulnere este tipo de derechos.

Sin embargo, al mismo tiempo observamos que no cualquier tipo de proceso es el marco adecuado para que se diriman este tipo de litigios, sino que es necesario que –dentro de lo posible- se recurra al proceso colectivo y que este tipo de proceso debe contener algunas particularidades que aseguran un debate amplio y el análisis minucioso y responsable de las consecuencias de fallar de una manera o de otra.

Para realizar este estudio introductorio intentaremos hacer una síntesis de la problemática y de sus posibles soluciones, considerando que quizás, el principal problema que existe es la falta de regulación de un proceso colectivo que lo dote de las reglas adecuadas para abordar conflictos que involucran intereses sociales y que comprometen el bien común[1].

La incorporación de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en los tratados internacionales de derechos humanos generó un avance del control de convencionalidad por parte del poder judicial. Y dicho control de convencionalidad se tradujo en fallos que aumentaron la incidencia del poder judicial en la implementación de las políticas públicas en materia de derechos económicos, sociales y culturales[2].

No hay dudas en cuanto a que dicho control de convencionalidad implica una incuestionable dimensión política, pues se trata de determinar el contenido de derechos que afectan de modo directo el interés público como el derecho a la información y al acceso a la información, el derecho de asociación, el derecho a una vivienda digna, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al desarrollo, etc.

Esta situación exige otro tipo de vínculo entre las esferas del Poder Judicial y los Poderes Políticos. Este nuevo vínculo exige un: “…reconocimiento legal de nuevos mecanismos procesales de representación de intereses colectivos y de la práctica de ciertos grupos o actores de plantear en el ámbito judicial conflictos públicos o que trascienden lo individual, a través de los cual buscan fijar cuestiones en la agenda del debate social, cuestionar los procesos de definición e implementación de políticas de Estado, el contenido de esas políticas y sus potenciales impactos sociales, o en ocasiones ante la omisión del Estado de activar procesos de toma de decisión de políticas públicas o impulsar reformas de los marcos institucionales y legales que se desarrollan.”[3]

Nos estamos refiriendo a la intervención de los jueces en el marco de ciertos conflictos colectivos que Francisco Verbic[4] ha denominado “conflictos de interés público”, cuya solución requiere controlar la constitucionalidad o convencionalidad de acciones y omisiones del resto de los poderes del Estado en materia de políticas públicas –cuestión ya de por sí muy complicada- y en ocasiones dictar complejas órdenes de índole estructural para remediar situaciones igualmente complejas.

Este tipo de intervención le ha permitido al Poder Judicial en general y especialmente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), consolidar su rol institucional en tanto poder de Estado y avanzar en esferas que se consideraban privativas de los poderes políticos. Por esta razón, dicha intervención también ha merecido fuertes críticas. En diversas oportunidades dichas críticas se han debido, en gran medida, a las relevantes consecuencias sociales, políticas y económicas derivadas de dicha intervención. Crítica que se agudiza, cuando la intervención que realizan los tribunales, es hecha sin que estén dotados de todas las herramientas técnicas adecuadas y sin medir en profundidad el impacto de dichas decisiones que afectan intereses colectivos de grupos o personas que no han intervenido en el proceso.

II. La necesidad de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales para garantizar su efectivo reconocimiento [arriba] - 

Desde nuestra perspectiva postulamos como premisa la necesidad insoslayable de la justiciabilidad de los DESC. En efecto, si no existe la posibilidad de acudir a los tribunales como una institución de garantía de última instancia para lograr el goce efectivo de los derechos reconocidos tanto en la constitución como en los tratados de derechos humanos, dicho reconocimiento sería una formalidad meramente ilusoria.

No abrigamos dudas en cuanto a que el Poder Judicial argentino tiene un verdadero deber funcional, de orden constitucional y convencional, para intervenir en las causas o controversias de interés público que se promueven ante sus estrados en esta particular y compleja temática.[5]

Es decir, que debe existir en esta temática un vínculo estrecho entre el acceso a la jurisdicción y la capacidad de acción que tienen los tribunales dentro de la esfera política, especialmente en lo que concierne al diseño de políticas públicas relacionadas con la ampliación del goce de los derechos económicos, sociales y culturales[6].

Esta intervención, muchas veces se ve promocionada por grupos que al no encontrar respuestas a sus demandas, buscan a través de la acción judicial introducir temas vinculados a los derechos sociales dentro de la agenda pública.

Como ha señalado con acierto Victor Abramovich[7]: “La debilidad de las instituciones democráticas de representación y el deterioro de los espacios tradicionales de mediación social y política han contribuido a trasladar a la esfera judicial conflictos colectivos que eran dirimidos en otros ámbitos o espacios públicos o sociales, lo que en ocasiones ha reeditado la vieja polémica sobre los márgenes de actuación de las instancias judiciales con relación a las instancias políticas. (…) El acceso a la jurisdicción actúa de ese modo como un mecanismo de participación en la esfera política, que reemplaza o complementa el deterioro de otros canales institucionales propios del juego democrático.”

Pues bien, la debilidad señalada precedentemente –a nuestro criterio- lejos de profundizarla, hay que tratar de limitarla lo máximo posible. Para eso es posible encontrar diversas formas de articulación entre el Poder Judicial y los otros dos poderes. Incluso, diseñar modalidades de intervención judicial, que, lejos de opacar la actividad política, pueden activar procesos de toma de decisión sobre estrategias de Estado en el ámbito de los DESC, abriendo canales de diálogo entre los poderes, garantizando nuevas vías de participación comunitaria, generando más transparencia, una mayor participación política y ciudadana. En definitiva, vigorizando una lánguida esfera pública[8].

Sin perjuicio de lo expuesto, planteamos que la inclusión de los derechos económicos, sociales y culturales en los tratados internacionales de derechos humanos y en la constitución nacional, exige de manera explícita su determinación específica por parte del poder legislativo y su reglamentación por parte del poder ejecutivo. Estos es así, porque se trata de derechos de carácter abierto con indeterminación de las prestaciones, o dicho de otro modo con fronteras móviles en este campo. La determinación concreta de las prestaciones, en consecuencia, debe traducirse en políticas públicas de ampliación de derechos y de redistribución de la riqueza conforme a los estándares que surgen de los ya mencionados tratados internacionales de derechos humanos.

Es decir, que está claro que el diseño, concepción, implementación y ejecución de las políticas, en todos sus segmentos – de salud, educación, seguridad social, etc.- pertenecen a la esfera de la legislación y la administración. Y, en ese orden de ideas sostenemos que en muchas de estas materias se impone una reforma legislativa. Así, en ese orden propiciamos que esta tarea se realice mediante la sanción de diversos códigos.

En efecto, así como en el siglo XIX los códigos civiles fueron los instrumentos legislativos para desarrollar el contenido, extensión y límites de los derechos patrimoniales en general, corresponde que ahora sean los poderes políticos los que desarrollen los instrumentos para definir el contenido, extensión y límites de los derechos sociales, a través de diversos códigos con las características propias del siglo XXI[9].

III. ¿Qué características presentan los conflictos de interés púbico? [arriba] - 

Para caracterizar los conflictos de interés público nos vamos a basar en el trabajo realizado por Francisco Verbic, quién de manera muy criteriosa plantea que en los conflictos de interés público se involucran diversas cuestiones: (i) la primer cuestión es que involucran a una gran cantidad de personas afectadas de manera análoga en sus derechos; (ii) la segunda cuestión es que su debate en sede judicial exige abordar cuestiones de transcendencia política, social o económica; (iii) la tercera cuestión es que se trata de conflictos colectivos que demandan que el Poder Judicial ejerza el control de constitucionalidad y de convencionalidad sobre una situación de hecho de características complejas, que va a culminar con el dictado de una sentencia estructural como único remedio viable para garantizar la tutela de los derechos afectados, como fue por ejemplo el caso “Mendoza” –sobre la contaminación de la cuenca hídrica Matanza – Riachuelo; (iv) la cuarta cuestión, comprendida dentro del concepto de “conflictos de interés público” es cuando se le exige al Poder Judicial decidir en el marco del control de constitucionalidad y convencionalidad, acerca de ciertas acciones u omisiones del Estado en el marco de la diagramación e implementación de políticas públicas, como por ejemplo el caso “Defensor del Pueblo de la Nación c. ENA” en donde se debe resolver el alcance de la garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones.

Ahora bien, cuando se plantea una demanda judicial referida a derechos sociales, estamos frente a conflictos de interés público. En estos casos, no dudamos de la legitimidad del Poder Judicial para intervenir. La cuestión que nos surge es: ¿Cómo debe realizarse dicha intervención? ¿Pueden sus fallos invadir las esferas de actuación de los otros poderes? Consideramos que no existen dudas en que se trata de cuestiones privativas de los otros poderes del Estado y no del judicial[10]. 

Sin embargo, en la actualidad existe consenso doctrinal y jurisprudencial sobre el deber -que existe en cabeza del Poder Judicial- de actuar ante la morosidad de los poderes políticos en sancionar leyes que determinen concretamente la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales. Esta actuación jurisdiccional, obviamente, queda supeditada a la existencia de una demanda concreta por parte de los ciudadanos afectados por la inacción de los poderes políticos.

Sin embargo, debe quedar claro que una cosa es la actuación del poder judicial frente a la “morosidad”, “retracción” o “ausencia” de los poderes políticos y otra muy diferente frente al accionar concreto de estos cuando tiende a avanzar en la concreción de este tipo derechos.

Frente a esta última situación, sostenemos que la actividad jurisdiccional del poder judicial, debe responder a los mismos principios y a la misma racionalidad que la actividad que lleva adelante el poder legislativo o el poder ejecutivo, so pena de distorsionar las políticas públicas promovidas para garantizar la igualdad real de oportunidades y trato, o bien para proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social (art. 75 inc. 19, 23 y conc. de la Constitución Nacional).

Consideramos que en estos casos, los jueces, miembros del poder judicial, deben actual con mucha prudencia y cautela, porque carecen de todas las herramientas técnicas idóneas para analizar un posible cambio en las políticas públicas de alcance general. Dicho de otra manera, no están per se habilitados para gestionar, cuestionar, arbitrar o componer este tipo de conflictos por su exclusiva cuenta.

No existen mayores dudas, por no decir ninguna, que el diseño e implementación de los DESC a través de políticas púbicas depende de actividades de planificación, previsión presupuestaria e implementación que por naturaleza y por estipulación constitucional le corresponden a los poderes políticos, siendo limitados los casos en los que el poder judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquellos. Esto no significa que se inhiban de actuar. Lo que propiciamos es que frente a estas situaciones debe desarrollarse un dialogo de poderes en el marco del proceso judicial, tal como se hizo en el caso “Mendoza”[11] referido a una compleja cuestión medioambiental.

Como plantea lúcidamente Abramovich[12]: “(…) Por ello el poder judicial no tiene la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de políticas asumidas con los estándares jurídicos aplicables y –en caso de hallar divergencias- reenviar la cuestión a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuencia. (…) Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos civiles, políticos o sociales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida, corresponderá al poder judicial reprochar esa omisión y reenviarles la cuestión para que elaboren alguna medida.”

Debemos señalar con particular énfasis, que vehículo este tipo de controversias a través de un derecho procesal previsto para la protección jurisdiccional de derechos civiles de carácter más bien patrimonial puede resultar insuficiente para la protección de los derechos sociales.

En este tipo de conflictos señala Verbic: “… nos enfrentamos con conflictos de índole policéntrica cuya introducción en el Poder Judicial provoca casos que demandan de los tribunales nuevas y complejas misiones… Este fenómeno, lógicamente, demanda romper con el molde procesal que ha derivado en Argentina (salvo algunas excepciones) en relevantes sentencias sobre conflictos de interés público dictadas en la oscuridad y secretismo de un expediente escrito, como fruto de un debate entre pocos, sin inmediación con el juez ni audiencias públicas, sin mecanismos de intervención y participación social, y sin herramientas de publicidad que concurrieran a garantizar trasparencia y control social sobre la discusión.”[13]

Esta situación es particularmente relevante en materia de DESC, pues estos no tienen una dimensión estrictamente individual. Por el contrario, la dimensión es indudablemente colectiva. Esto significa que las sentencias que se dictan en este tipo de procesos, tienen un indudable efecto expansivo, pues siempre afectan a un colectivo determinado y pueden ser generadoras de nuevas demandadas y de un incremento de la litigiosidad. Este incremento de la litigiosidad puede terminar desarticulando las políticas públicas, si los criterios de las decisiones judiciales son divergentes respecto de las leyes sancionadas por el Poder Legislativo.

Cuando existe una demanda vinculada a la vulneración del elenco de los derechos económicos sociales y culturales, esta dimensión de la actuación judicial debe ser categorizada como el inicio de un proceso de “dialogo” entre los distintos poderes del Estado para la concreción del programa jurídico político establecido por la Constitución o por los pactos de derechos humanos[14].

Así pues, el problema político y el conflicto de poderes se plantea cuando el poder judicial resuelve este tipo de litigios a través de un instrumento procesal inadecuado que lo lleva a tener una mirada parcial de la problemática y a utilizar una lógica, que puede ser además de distinta, contraria – en cuanto a los principios y objetivos de las políticas públicas implementadas- a la lógica de los poderes políticos que expresan en forma directa la voluntad popular y que tienen por objeto proveer al desarrollo humano, a la igualdad real de oportunidades y al progreso económico con justicia social.

Por consiguiente, al interrogante de qué tipo de intervención le cabe al poder judicial en estas materias ha de responderse afirmando que puede supletoriamente asumir una función auxiliar, coadyuvante al logro de las finalidades perseguidas por la Constitución Nacional a través de tales políticas.

Para ello es imprescindible, el dialogo interjurisdiccional en procura del ensamble y armonización en el accionar de los poderes del estado, respetando las prerrogativas de cada uno. Cuestión bien difícil de lograr y que todavía no ha ocurrido en la forma en que lo estamos planteando en el presente trabajo.

En esta cuestión, la potestad de los jueces estriba en el control de insuficiencia. Es decir, que lo que se busca es garantizar que la protección jurisdiccional satisfaga las exigencias mínimas en su eficiencia, sin que pueda ir más allá inmiscuyéndose en la imposición de medidas concretas[15].

IV. Problemas que pueden plantearse cuando los conflictos colectivos de interés público no son correctamente abordados por el Poder Judicial [arriba] - 

Postulamos que cuando no se cumple con las premisas mencionadas anteriormente, el activismo judicial puede tornarse regresivo como consideramos que sucede en la actualidad en materia de derechos de la seguridad social.

Cuando la intervención del poder judicial se vuelve distorsiva, los conflictos frente al activismo de los jueces, atañen al interés público e involucran derechos colectivos en general y refieren a cuestiones institucionales. Por ello es que esta cuestión adquiere en la actualidad un relieve singular especialmente porque ahora está en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Causa D.45.XLV, Recurso de Hecho, “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional s/Amparos y Sumarísimos” donde se pretende la aplicación de los fallos “Badaro” y “Elliff” [16]a todo el universo de beneficiarios, a través de una acción colectiva.

Pues bien, en primer lugar consideramos que en los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recién citados –“Badaro” y “Elliff” -, se interpretó la garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones amparadas en el art. 14bis, en base a los llamados principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber jubilatorio. Esta interpretación se realizó sin considerar el cambio de paradigma operado en el mundo en general y en la Argentina en particular y sin ponderar adecuadamente cuales son los principios que informan el nuevo paradigma[17].

Como es sabido, los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tienen una singular relevancia porque impactan en los tribunales inferiores. En materia de seguridad social, eso sucede especialmente respecto de la Cámara Federal de la Seguridad Social y estos precedentes impactan en miles de sentencias, lo que ya de por sí puede implicar una grave distorsión.

Pero a esto se añade un segundo problema, si nuestro máximo tribunal, resuelve la causa “Defensor del Pueblo c/EN” sin utilizar la metodología del “dialogo de poderes” o “dialogo interjurisdiccional” con audiencias públicas y el necesario debate y control social que se requiere, puede cometer un error grave y relevante. Pero si en cambio, utiliza esa causa para iniciar una discusión política de largo plazo que involucra nada más y nada menos que el diseño de un sistema previsional, en donde debe haber una participación pública de todos los sectores involucrados (trabajadores activos y adultos mayores) y una discusión de mayor volumen y relevancia que la que surge de las constancias de dicha causa, puede ser un gran acierto y sentar un valioso precedente en el dialogo interjurisdiccional.

Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, es relevante señalar que una de las grandes dificultades que existe en la interpretación del corpus legislativo en materia de seguridad social, es que subsisten normas que responden a paradigmas diferentes. Esto le agrega una complejidad específica y particular al asunto.

A título de ejemplo mencionaremos que la reforma de la Ley N° 26.425 se produjo sobre la Ley N° 24.241 del año 1993, ley que además de la mencionada anteriormente fue reformada por más de 900 normas entre leyes, decretos y resoluciones.

Entre las leyes que reformaron la 24.241 podemos mencionar por su valor paradigmático la ley 24.463 llamada de solidaridad previsional, pero que tuvo como objeto el congelamiento de los haberes previsionales.

Estos problemas de falta de coherencia legislativa, son indudablemente una dificultad a la hora de interpretar las normas que regulan el sistema de Seguridad Social.

Sin embargo, ello no justifica a nuestro criterio, la praxis desacertada del Poder Judicial al momento de fallar sobre cuestiones de esta índole al arrogarse en la práctica funciones sustitutivas del Poder Legislativo, sin gozar de las herramientas adecuadas y sin el necesario e imprescindible dialogo inter institucional que la temática requiere.

Ciertamente el Poder Judicial, por sus características institucionales y por el lugar que ocupa en la distribución de funciones dentro del Estado, no está llamado a ser el principal protagonista a la hora de hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales en general, ni de los previsionales en particular.

Concluimos en que se impone una reinterpretación del rol que le cabe al poder judicial en esta materia –especialmente cuando le toca resolver acciones colectivas- , a fin de no invadir prerrogativas propias del poder legislativo y del poder ejecutivo, que además de provocar un conflicto institucional, puede terminar distorsionando o desarticulando las políticas públicas llevadas adelante por los otros dos poderes.

V. Conclusión [arriba] - 

Los DESC son una realidad y no existe mayor discusión ni doctrinal ni jurisprudencial en cuanto a que son derechos operativos, no programáticos y además en que son exigibles judicialmente.

La cuestión problemática que se plantea son los inconvenientes con los que se encuentra el Poder Judicial para dirimir los planteos que llegan a sus estrados en esta materia.

El primero es la ausencia de mecanismos procesales adecuados para la discusión que requiere la tutela de este tipo de derechos.

Así, no existe una norma de alcance nacional que regule este tipo de litigios que muchos autores denominan litigios estructurales o multilaterales. El mayor problema que genera el vacío de una normativa legal general y adecuada, es el de la ausencia de un marco completo que distribuya adecuadamente incentivos para aplicar un modelo de litigo multilateral eficiente y a través del cual pueda llevarse adelante un verdadero diálogo inter institucional en donde tengan parte los otros poderes y los organismos técnicos para analizar la viabilidad o no de una posible sentencia en un sentido o en otro[18].

El segundo es la dificultad para determinar la conducta debida, sin perjudicar los derechos de terceros que no han intervenido en el pleito. Esto en razón de que se trata de derechos de incidencia colectiva en donde intervienen recursos financieros finitos. ¿Cómo determinar los derechos de unos sin restar recursos para la determinación de los derechos del resto?

Este factor se liga con la dificultad que tienen los jueces para analizar las consecuencias de sus decisiones sobre políticas públicas en donde intervienen múltiples variables. Por ejemplo, en materia previsional las siguientes: la tasa de fertilidad actual y futura, la tasa de envejecimiento poblacional, la población económicamente activa actual y futura, la tasa de empleo y desempleo, etc. Se trata de cuestiones cuya complejidad supera holgadamente las posibilidades que tienen los jueces para evaluarlas adecuadamente al momento de resolverlas en el marco exclusivo de un litigio individual.

El tercero, también muy ligado a los anteriores, es el exceso de casuismo al que está habituado el Poder Judicial para dirimir los litigios que resulta inconveniente en esta materia.

Un proceso judicial regulado a secas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no parece el marco adecuado para dirimir cuestiones cuya complejidad ya hemos señalado.

En efecto, un mecanismo de resolución de conflictos de matriz individual y acotado al caso concreto en donde una parte gana y otra pierde no puede resultar idóneo para resolver conflictos en donde confrontan numerosos intereses individuales y colectivos, y en donde muchos de estos intereses no se encuentran expresados en el litigio[19].

La misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones de la constitución o de las convenciones internacionales de derechos humanos.

Por ello y toda vez que no hay dudas de que debe intervenir en aquellos casos en donde exista un desconocimiento o vulneración de estos derechos, es que propiciamos que la intervención debe transitar un camino dialogal, en el marco de un proceso dotado de la mayor transparencia y publicidad. En ese contexto, se debe buscar soluciones consensuadas al diferendo y no dirimentes.

El necesario diálogo público se alienta con la convocatoria a la participación de los organismos administrativos competentes, la intervención de terceros o amicus curiae e instituciones públicas o privadas que salvaguarden la necesaria visibilidad del interés general de toda la comunidad. Esto implica la instauración de un paradigma cooperativo de administración de justicia[20].

Para logar este cometido no hay duda que el mejor vehículo procesal es el litigio estructural o colectivo y para que el mismo sea una realidad, no existe otro camino que la sanción de una ley que lo regule.

Notas [arriba] - 

* Abogado, actualmente cursa la Maestría en Ciencias de la Legislación en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador; y es Profesor Adjunto con comisión a cargo en Economía Política y Derecho Económico; Profesor Adjunto con comisión a cargo en Derecho Comercial II (Contratos Comerciales); Profesor Titular con comisión a cargo en Orientación al Derecho, en el curso de ingreso de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador; todo ello en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador.


[1] VERBIC, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de 2014 AR/DOC/3251/2014.
[2] CSJN, in re: “Asociación Benghalensis c. Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/amparo ley 16.986” de fecha 1 de junio de 2000, donde se condenó al Estado Nacional a dar acabado cumplimiento a su obligación a su cargo de asistir, tratar y suministrar medicamentos a las personas enfermas de SIDA, registradas en los hospitales públicos y en los efectos sanitarios del país, publicado en Fallos: 323:1339.
[3] ABRAMOVICH, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política” Estudio Socio Jurídico Bogotá Colombia, 9 (Número Especial): 9-33 abril de 2007 ISSN: 0124-0579
[4] VERBIC, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de 2014 AR/DOC/3251/2014
[5] VERBIC, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de 2014 AR/DOC/3251/2014
[6] ABRAMOVICH, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación política” …..
[7] ABRAMOVICH, Víctor, ob cit.
[8] ABRAMOVICH, Victor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación política”
[9] NOGUERA FERNÁNDEZ, Albert “La Eficacia de los Derechos Sociales: La compleja articulación entre justiciabilidad, legitimidad y competencia” en Revista de Derecho Social N° 44, año 2008, España, Editorial Bomarzo, ISSN 1138-8692, pág. 98.
[10] Ver CSJN Fallos 315:1820 y 311:1565.
[11] CSJN, causa M. 1569. XL. “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios” de fecha 8 de julio de 2008.
[12] ABRAMOVICH, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política” Estudio Socio Jurídico Bogotá Colombia, 9 (Número Especial): 9-33 abril de 2007 ISSN: 0124-0579, pág. 16.
[13] VERBIC, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de 2014 AR/DOC/3251/2014
[14] ABRAMOVICH, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política” Estudio Socio Jurídico Bogotá Colombia, 9 (Número Especial): 9-33 abril de 2007 ISSN: 0124-0579, pág. 16.
[15] BERIZONCE, Roberto Omar “Activismo Judicial y Participación en la Construcción de la Políticas Públicas” en Civil Procedure Review, v. 1, n° 3: 46-74, sep./dec., 2010 ISSN 2191-1339 – www.civilprocedurereview.com, visita del día 3 de octubre de 2014.
[16] Fallos 330:4866 sentencia del 26/11/07 y Fallos 332:1914 sentencia del 11/08/09.
[17] Nos estamos refiriendo al cambio del paradigma contributivo llamado “Bismarkiano” con eje en el trabajador en relación de dependencia, por un paradigma llamado “Beveridgiano” o “ciudadano” que pone su eje en que la seguridad social es un derecho humano de alcance universal, donde prevalecen los principios de universalidad y de solidaridad.
[18] OYHANARTE (h.), Martín “Litigio estructural y derechos fundamentales. Necesidad de un régimen procesal adecuado.” Revista de Derecho Constitucional del 7/07/2014 IJ-LXXII-45
[19] ABRAMOVICH, Víctor y Courtis, Christian “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Editorial Trotta, segunda edición año 2004, Madrid, pág. 250 y siguientes.
[20] BERIZONCE, Roberto Omar “Activismo Judicial y Participación en la Construcción de la Políticas Públicas” en Civil Procedure Review, v. 1, n° 3: 46-74, sep./dec., 2010 ISSN 2191-1339 – www.civilprocedurereview.com, visita del día 3 de octubre de 2014.


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LA JUBILACION NO ES GANANCIA.COMENTARIO AL FALLO DE LA CORTE "GARCIA"

LA JUBILACION NO ES GANANCIA. COMENTARIO SOBRE EL FALLO “GARCIA” DE LA CSJN QUE DELCARÓ LA INCONSTITUTIONALIDAD DEL DESCUENTO DE GANANCIAS A UNA JUBILADA.

1.- Introducción:

La Corte Suprema de Justicia, con la disidencia de su presidente, consideró que era inconstitucional que le descuenten el Impuesto a las Ganancias a una jubilada que trabajó de docente y que fue diputada. 

El fallo es original en su línea argumental, tanto el voto mayoritario como la disidencia y de su lectura nos surgen algunos temas como clave de interpretación del fallo: ¿Cómo interpreta la CSJN la solidaridad del sistema de previsión social? ¿Cómo analiza la CSJN la sostenibilidad y previsibilidad del sistema? ¿Hay una invasión de parte de la CSJN de facultades propias del Congreso de la Nación? ¿Hubo un ejercicio de dialogo de poderes en esta cuestión?

Frente a la diversidad de temas, nos vamos a concentrar en hacer una síntesis de los argumentos del voto mayoritario y de la disidencia de su presidente, para finalmente hacer algunos comentarios en la conclusión.

2.- La decisión:

2.1. El Voto de la mayoría:

En el presente caso, la cuestión federal sometida a decisión radica en determinar la validez constitucional de las disposiciones de la ley 20.628 que gravan con el impuesto a las ganancias a las rentas provenientes de las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal (art. 79, inc. c).

En otras palabras, la Corte debía dirimir sobre la legítima atribución estatal de crear tributos por un lado y el goce de derechos de la seguridad social en condiciones de igualdad entre los beneficiarios contribuyentes, por el otro.

La mayoría reconoce que mediante la sanción de la Ley  27.346 que introdujo modificaciones a la Ley de Impuesto a las Ganancias,  el Congreso estableció una deducción especial en virtud de la cual las jubilaciones o pensiones, son gravadas recién a partir de una suma igual a 6 veces el monto de los haberes mínimos.  Pero se pregunta si todos jubilados se encuentran en las mismas circunstancias -como para recibir un tratamiento fiscal igualitario- o si existen condiciones especiales, basadas en un estado de mayor vulnerabilidad (producto de la avanzada edad u otras situaciones particulares como la discapacidad) que permitirían distinguir algunos jubilados, pensionados, retirados o subsidiados de otros.

Sostienen, que la reforma constitucional introducida en 1994 encomienda al Congreso de la Nación legislar y dar una respuesta a los sectores vulnerables de la sociedad y que los jubilados se encuentran dentro de esos sectores (art. 75, inc. 23).

Agregan, que dicho imperativo constitucional, que surge también de diversos tratados internacionales a las que la República Argentina adhirió, resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico, proyectándose concretamente a la materia tributaria, y que no es consistente postular que el Estado actúe con una mirada humanista en ámbitos carentes de contenido económico inmediato (libertad de expresión, ambulatoria o tránsito, etc.) y que sea insensible al momento de definir su política fiscal. Es que, en definitiva, el sistema tributario no puede desentenderse del resto del ordenamiento jurídico y operar como un compartimento estanco, destinado a ser autosuficiente "a cualquier precio", pues ello lo dejaría al margen de las mandas constitucionales.

Por lo tanto, concluyen que lo expuesto pone en evidencia que la sola capacidad contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido.

En esas condiciones el estándar de no confiscatoriedad, históricamente adoptado por la Corte, no permite dar una adecuada respuesta a la protección constitucional a la situación contributiva de jubilados y pensionados.  Ello no supone desterrar el criterio de la "no confiscatoriedad", sino advertir que dicho examen no puede estar centrado exclusivamente en la capacidad contributiva potencial del contribuyente, ignorando otras variables necesarias vinculadas a la situación de vulnerabilidad.

Alegan, que el análisis integral de la capacidad contributiva implica que la equiparación de un jubilado en condiciones de mayor vulnerabilidad con otro que no se encuentra en esa situación, pasa por alto el hecho evidente de que el mismo ingreso no impactará de igual manera en un caso que en otro, insumiendo más gastos en el primero que en el segundo.

Por lo tanto, en el caso bajo examen de acuerdo a las circunstancias, comprobadas en la causa, convierten a la tipología originaria del legislador, carente de matices, en una manifestación estatal incoherente e irrazonable, violatoria de la Constitución Nacional.

Añaden, que la decisión no implica invadir competencias de otros poderes, sino que lo que se pretende, ejerciendo competencias que son propias, es analizar - si en la causa el standard genérico utilizado por el legislador cumple razonablemente con los principios constitucionales o si, por el contrario, su aplicación concreta vulnera derechos fundamentales.

Para finalizar, destacamos, que en ninguna parte del voto de mayoría se sostiene que no se le pueda restar ganancias a las jubilaciones. Sino  que sostiene que "Lo que corresponde hacer a la magistratura es declarar la incompatibilidad de la norma con la Constitución en el caso concreto, sin perjuicio de poner en conocimiento del Congreso la situación, para que este -ejerciendo sus competencias constitucionales- identifique situaciones y revise, corrija, actualice o complemente razonablemente el criterio genérico originario atendiendo al parámetro establecido por la justicia.", recalcaron.

2.2. La disidencia:

Por su parte, en su disidencia el presidente sostiene que  si bien la Constitución Nacional impone al Estado el deber de garantizar los beneficios de la seguridad social con carácter integral e irrenunciable (art. 14 bis de la Constitución Nacional), esta tarea es interdependiente de otros cometidos igualmente exigidos por la norma constitucional que también requieren la imposición de cargas y la asignación de recursos a distintos individuos o sectores de la sociedad.

Añade, que la justicia social es la que nos permite "[...] ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización".

En ese orden de ideas, aduce, que no puede nunca perderse de vista la división de responsabilidades entre los distintos poderes del Estado que impone la Constitución y el rol preponderante que en esa división le cabe al Congreso de la Nación. Es allí donde, deben adoptarse las normas que estructuran la concepción de justicia distributiva que la Constitución ordena realizar.

Alega, que en el año 2016, a los efectos de morigerar la sensible situación de los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, el Congreso sancionó la ley 27.346 que introdujo modificaciones a la Ley de Impuesto a las Ganancias y estableció una deducción especial en virtud de la cual las jubilaciones o pensiones del régimen general, con ingresos exclusivamente de naturaleza previsional, son gravadas recién a partir de una suma igual a 6 veces el monto de los haberes mínimos[1].

Señala que la referida ley fue aprobada con amplio consenso por representantes de todo el espectro político (167 votos afirmativos, 4 votos negativos y 3 abstenciones en la Cámara de Diputados y 56 votos afirmativos, 2 negativos y 12 abstenciones en la Cámara de Senadores).

Añade, que es el legislador quien pondera los diversos intereses en juego y determina, en ejercicio de la potestad constitucional de establecer tributos, qué es lo que gravará. En virtud de ello, ninguna objeción constitucional cabe formular por el mero hecho de que el legislador, como sucede en este caso, haya establecido que los beneficios jubilatorios pueden ser gravados.

Luego, el presidente en su disidencia plantea que la integralidad de la que gozan los beneficios de la seguridad social, no debe interpretarse como sinónimo de intangibilidad. Esa "integralidad" a la que se refiere la Constitución, no implica ni tiene que ver con la imposibilidad de que las jubilaciones sean objeto de gravámenes —la no-gravabilidad—, como dogmáticamente sostiene la sentencia recurrida. Por el contrario, la noción de "integralidad" expresa la convicción del constituyente de que la seguridad social debe abarcar muchos otros beneficios diferentes a la jubilación amparando a los habitantes de la Nación de contingencias diversas. Es decir, que la integralidad está relacionada con la cobertura de las contingencias sociales y no con una visión patrimonialista.

Agrega Rosenkrantz en su voto, que  desde el punto de vista de la justicia distributiva la gravabilidad de las jubilaciones no responde a una política socialmente regresiva. Una política social progresiva no impide que se graven las jubilaciones más elevadas. Y que la sustentabilidad y el buen funcionamiento del sistema previsional que provee los beneficios de la seguridad social es una condición sine qua non para la promoción de la justicia distributiva y el bienestar general. Por estas razones, aduce,  el cobro del impuesto a las ganancias a las jubilaciones más elevadas se encuentra justificado por motivos de justicia distributiva e interés general.

Señala, que  el haber de la actora era más de 15 veces superior al haber medio de nuestro país, lo que muestra elocuentemente que se encuentra en una mejor situación que la mayoría del colectivo de jubilados y pensionados.

Concluye afirmando, que la prueba concluyente requerida por esta Corte a los fines de demostrar la confiscatoriedad o irrazonabilidad del tributo no permite admitir la pretensión de la actora,

Advierte, que el derecho a la seguridad social, tal como se encuentra consagrado en las normas constitucionales y convencionales vigentes, no permite fundar una prohibición absoluta de gravar las jubilaciones y pensiones.

Añade, que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional tampoco constituye fundamento suficiente para la declaración de inconstitucionalidad, pues la mención en el texto constitucional de ciertas categorías de personas o la vulnerabilidad con la que a ellas comúnmente se asocia no exime a dichas personas, por esa sola circunstancia, de la obligación de pagar los tributos que el Congreso establezca para afrontar los gastos del Estado.

Postula, que el mero hecho de que consideremos que el Estado no ha hecho por los jubilados lo que cada uno de nosotros desearía no puede convertirse en un argumento para fulminar con la inconstitucionalidad un régimen que necesariamente depende de valoraciones, hechos, estrategias y criterios de oportunidad cuya articulación corresponde primariamente al Congreso de la Nación. No debemos olvidar que vivimos en una democracia y que las razones que nos convencen a cada uno de nosotros no se convierten, por ello, en derecho vigente.

Finalmente, plantea que si bien el Poder Judicial tiene la atribución constitucional de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas tributarias en casos concretos, no son los jueces quienes están llamados a concretar sus concepciones de justicia distributiva o social, por valiosas o defendibles que ellas fuesen, a través del desarrollo interpretativo de principios o valores generales contenidos en las normas bajo análisis.

3.- Conclusión:

En primer lugar, señalamos que la línea argumental de la mayoría es novedosa en esta temática y que constituye  un aporte al análisis de los casos previsionales sometidos a litigio. Aunque, tenemos dudas sobre si el caso testigo elegido, encuadra dentro de los criterios sostenidos por el voto mayoritario.

Los fallos de la Corte en materia de derechos sociales –como en este caso- siempre tienen efectos expansivos porque se proyectan sobre un universo considerable de casos. Nos llama la atención que en la ponderación no aparezca este factor señalado, ni que se haga un razonamiento de una perspectiva que involucre a todo el sistema de seguridad social y a todo el colectivo de beneficiarios.

Es interesante la disidencia de Rosenkrantz y nos parece que los criterios de justicia social y distributiva esgrimidos, aportan a una mirada que debe salirse necesariamente de la perspectiva individual y patrimonialista que muchas veces le ha dado la jurisprudencia, aunque también consideramos que no es sano que se quede en un criterio meramente fiscalista.

Auspiciamos que en futuros fallos sobre materia previsional, la Corte tenga muy en cuenta la necesidad del dialogo de poderes y que sus decisiones tienen incidencia directa en las políticas públicas sobre seguridad social. Por lo tanto, debe ponderarse que los fallos no sean un factor distorsivo, ni que invadan competencias propias de los otros poderes.

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[1] El subrayado me pertenece.