EL LITIGIO ESTRUCTURAL COMO INSTRUMENTO PARA LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES.

Título:	El litigio estructural como vehículo procesal para la justiciabilidad de los derechos sociales
Autor:	González Saborido, Juan B.
País:	Argentina
Publicación:	Revista Institutas - Número 4 - Agosto 2016
Fecha:	04-08-2016	Cita:	IJ-CV-670

El litigio estructural como vehículo procesal para la justiciabilidad de los derechos sociales

Juan Bautista González Saborido*

I. Introducción [arriba] - 

Desde la perspectiva del análisis de la justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales (en adelante DESC), consideramos que el proceso colectivo o litigio estructural aparece como el vehículo procesal más adecuado para el tratamiento de la demanda de violación de este elenco de derechos, pese a que todavía existe un estado evidente de mora legislativa en este tema.

Por ese motivo, en el presente artículo intentaremos realizar una introducción al tema y plantear que la única manera de volver exigibles los derechos económicos, sociales y culturales tutelados en los pactos internacionales de derechos humanos, es que los mismos sean justiciables y que se garantice el acceso a la jurisdicción a aquellos ciudadanos a quienes se les vulnere este tipo de derechos.

Sin embargo, al mismo tiempo observamos que no cualquier tipo de proceso es el marco adecuado para que se diriman este tipo de litigios, sino que es necesario que –dentro de lo posible- se recurra al proceso colectivo y que este tipo de proceso debe contener algunas particularidades que aseguran un debate amplio y el análisis minucioso y responsable de las consecuencias de fallar de una manera o de otra.

Para realizar este estudio introductorio intentaremos hacer una síntesis de la problemática y de sus posibles soluciones, considerando que quizás, el principal problema que existe es la falta de regulación de un proceso colectivo que lo dote de las reglas adecuadas para abordar conflictos que involucran intereses sociales y que comprometen el bien común[1].

La incorporación de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en los tratados internacionales de derechos humanos generó un avance del control de convencionalidad por parte del poder judicial. Y dicho control de convencionalidad se tradujo en fallos que aumentaron la incidencia del poder judicial en la implementación de las políticas públicas en materia de derechos económicos, sociales y culturales[2].

No hay dudas en cuanto a que dicho control de convencionalidad implica una incuestionable dimensión política, pues se trata de determinar el contenido de derechos que afectan de modo directo el interés público como el derecho a la información y al acceso a la información, el derecho de asociación, el derecho a una vivienda digna, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al desarrollo, etc.

Esta situación exige otro tipo de vínculo entre las esferas del Poder Judicial y los Poderes Políticos. Este nuevo vínculo exige un: “…reconocimiento legal de nuevos mecanismos procesales de representación de intereses colectivos y de la práctica de ciertos grupos o actores de plantear en el ámbito judicial conflictos públicos o que trascienden lo individual, a través de los cual buscan fijar cuestiones en la agenda del debate social, cuestionar los procesos de definición e implementación de políticas de Estado, el contenido de esas políticas y sus potenciales impactos sociales, o en ocasiones ante la omisión del Estado de activar procesos de toma de decisión de políticas públicas o impulsar reformas de los marcos institucionales y legales que se desarrollan.”[3]

Nos estamos refiriendo a la intervención de los jueces en el marco de ciertos conflictos colectivos que Francisco Verbic[4] ha denominado “conflictos de interés público”, cuya solución requiere controlar la constitucionalidad o convencionalidad de acciones y omisiones del resto de los poderes del Estado en materia de políticas públicas –cuestión ya de por sí muy complicada- y en ocasiones dictar complejas órdenes de índole estructural para remediar situaciones igualmente complejas.

Este tipo de intervención le ha permitido al Poder Judicial en general y especialmente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), consolidar su rol institucional en tanto poder de Estado y avanzar en esferas que se consideraban privativas de los poderes políticos. Por esta razón, dicha intervención también ha merecido fuertes críticas. En diversas oportunidades dichas críticas se han debido, en gran medida, a las relevantes consecuencias sociales, políticas y económicas derivadas de dicha intervención. Crítica que se agudiza, cuando la intervención que realizan los tribunales, es hecha sin que estén dotados de todas las herramientas técnicas adecuadas y sin medir en profundidad el impacto de dichas decisiones que afectan intereses colectivos de grupos o personas que no han intervenido en el proceso.

II. La necesidad de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales para garantizar su efectivo reconocimiento [arriba] - 

Desde nuestra perspectiva postulamos como premisa la necesidad insoslayable de la justiciabilidad de los DESC. En efecto, si no existe la posibilidad de acudir a los tribunales como una institución de garantía de última instancia para lograr el goce efectivo de los derechos reconocidos tanto en la constitución como en los tratados de derechos humanos, dicho reconocimiento sería una formalidad meramente ilusoria.

No abrigamos dudas en cuanto a que el Poder Judicial argentino tiene un verdadero deber funcional, de orden constitucional y convencional, para intervenir en las causas o controversias de interés público que se promueven ante sus estrados en esta particular y compleja temática.[5]

Es decir, que debe existir en esta temática un vínculo estrecho entre el acceso a la jurisdicción y la capacidad de acción que tienen los tribunales dentro de la esfera política, especialmente en lo que concierne al diseño de políticas públicas relacionadas con la ampliación del goce de los derechos económicos, sociales y culturales[6].

Esta intervención, muchas veces se ve promocionada por grupos que al no encontrar respuestas a sus demandas, buscan a través de la acción judicial introducir temas vinculados a los derechos sociales dentro de la agenda pública.

Como ha señalado con acierto Victor Abramovich[7]: “La debilidad de las instituciones democráticas de representación y el deterioro de los espacios tradicionales de mediación social y política han contribuido a trasladar a la esfera judicial conflictos colectivos que eran dirimidos en otros ámbitos o espacios públicos o sociales, lo que en ocasiones ha reeditado la vieja polémica sobre los márgenes de actuación de las instancias judiciales con relación a las instancias políticas. (…) El acceso a la jurisdicción actúa de ese modo como un mecanismo de participación en la esfera política, que reemplaza o complementa el deterioro de otros canales institucionales propios del juego democrático.”

Pues bien, la debilidad señalada precedentemente –a nuestro criterio- lejos de profundizarla, hay que tratar de limitarla lo máximo posible. Para eso es posible encontrar diversas formas de articulación entre el Poder Judicial y los otros dos poderes. Incluso, diseñar modalidades de intervención judicial, que, lejos de opacar la actividad política, pueden activar procesos de toma de decisión sobre estrategias de Estado en el ámbito de los DESC, abriendo canales de diálogo entre los poderes, garantizando nuevas vías de participación comunitaria, generando más transparencia, una mayor participación política y ciudadana. En definitiva, vigorizando una lánguida esfera pública[8].

Sin perjuicio de lo expuesto, planteamos que la inclusión de los derechos económicos, sociales y culturales en los tratados internacionales de derechos humanos y en la constitución nacional, exige de manera explícita su determinación específica por parte del poder legislativo y su reglamentación por parte del poder ejecutivo. Estos es así, porque se trata de derechos de carácter abierto con indeterminación de las prestaciones, o dicho de otro modo con fronteras móviles en este campo. La determinación concreta de las prestaciones, en consecuencia, debe traducirse en políticas públicas de ampliación de derechos y de redistribución de la riqueza conforme a los estándares que surgen de los ya mencionados tratados internacionales de derechos humanos.

Es decir, que está claro que el diseño, concepción, implementación y ejecución de las políticas, en todos sus segmentos – de salud, educación, seguridad social, etc.- pertenecen a la esfera de la legislación y la administración. Y, en ese orden de ideas sostenemos que en muchas de estas materias se impone una reforma legislativa. Así, en ese orden propiciamos que esta tarea se realice mediante la sanción de diversos códigos.

En efecto, así como en el siglo XIX los códigos civiles fueron los instrumentos legislativos para desarrollar el contenido, extensión y límites de los derechos patrimoniales en general, corresponde que ahora sean los poderes políticos los que desarrollen los instrumentos para definir el contenido, extensión y límites de los derechos sociales, a través de diversos códigos con las características propias del siglo XXI[9].

III. ¿Qué características presentan los conflictos de interés púbico? [arriba] - 

Para caracterizar los conflictos de interés público nos vamos a basar en el trabajo realizado por Francisco Verbic, quién de manera muy criteriosa plantea que en los conflictos de interés público se involucran diversas cuestiones: (i) la primer cuestión es que involucran a una gran cantidad de personas afectadas de manera análoga en sus derechos; (ii) la segunda cuestión es que su debate en sede judicial exige abordar cuestiones de transcendencia política, social o económica; (iii) la tercera cuestión es que se trata de conflictos colectivos que demandan que el Poder Judicial ejerza el control de constitucionalidad y de convencionalidad sobre una situación de hecho de características complejas, que va a culminar con el dictado de una sentencia estructural como único remedio viable para garantizar la tutela de los derechos afectados, como fue por ejemplo el caso “Mendoza” –sobre la contaminación de la cuenca hídrica Matanza – Riachuelo; (iv) la cuarta cuestión, comprendida dentro del concepto de “conflictos de interés público” es cuando se le exige al Poder Judicial decidir en el marco del control de constitucionalidad y convencionalidad, acerca de ciertas acciones u omisiones del Estado en el marco de la diagramación e implementación de políticas públicas, como por ejemplo el caso “Defensor del Pueblo de la Nación c. ENA” en donde se debe resolver el alcance de la garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones.

Ahora bien, cuando se plantea una demanda judicial referida a derechos sociales, estamos frente a conflictos de interés público. En estos casos, no dudamos de la legitimidad del Poder Judicial para intervenir. La cuestión que nos surge es: ¿Cómo debe realizarse dicha intervención? ¿Pueden sus fallos invadir las esferas de actuación de los otros poderes? Consideramos que no existen dudas en que se trata de cuestiones privativas de los otros poderes del Estado y no del judicial[10]. 

Sin embargo, en la actualidad existe consenso doctrinal y jurisprudencial sobre el deber -que existe en cabeza del Poder Judicial- de actuar ante la morosidad de los poderes políticos en sancionar leyes que determinen concretamente la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales. Esta actuación jurisdiccional, obviamente, queda supeditada a la existencia de una demanda concreta por parte de los ciudadanos afectados por la inacción de los poderes políticos.

Sin embargo, debe quedar claro que una cosa es la actuación del poder judicial frente a la “morosidad”, “retracción” o “ausencia” de los poderes políticos y otra muy diferente frente al accionar concreto de estos cuando tiende a avanzar en la concreción de este tipo derechos.

Frente a esta última situación, sostenemos que la actividad jurisdiccional del poder judicial, debe responder a los mismos principios y a la misma racionalidad que la actividad que lleva adelante el poder legislativo o el poder ejecutivo, so pena de distorsionar las políticas públicas promovidas para garantizar la igualdad real de oportunidades y trato, o bien para proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social (art. 75 inc. 19, 23 y conc. de la Constitución Nacional).

Consideramos que en estos casos, los jueces, miembros del poder judicial, deben actual con mucha prudencia y cautela, porque carecen de todas las herramientas técnicas idóneas para analizar un posible cambio en las políticas públicas de alcance general. Dicho de otra manera, no están per se habilitados para gestionar, cuestionar, arbitrar o componer este tipo de conflictos por su exclusiva cuenta.

No existen mayores dudas, por no decir ninguna, que el diseño e implementación de los DESC a través de políticas púbicas depende de actividades de planificación, previsión presupuestaria e implementación que por naturaleza y por estipulación constitucional le corresponden a los poderes políticos, siendo limitados los casos en los que el poder judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquellos. Esto no significa que se inhiban de actuar. Lo que propiciamos es que frente a estas situaciones debe desarrollarse un dialogo de poderes en el marco del proceso judicial, tal como se hizo en el caso “Mendoza”[11] referido a una compleja cuestión medioambiental.

Como plantea lúcidamente Abramovich[12]: “(…) Por ello el poder judicial no tiene la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de políticas asumidas con los estándares jurídicos aplicables y –en caso de hallar divergencias- reenviar la cuestión a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuencia. (…) Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos civiles, políticos o sociales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida, corresponderá al poder judicial reprochar esa omisión y reenviarles la cuestión para que elaboren alguna medida.”

Debemos señalar con particular énfasis, que vehículo este tipo de controversias a través de un derecho procesal previsto para la protección jurisdiccional de derechos civiles de carácter más bien patrimonial puede resultar insuficiente para la protección de los derechos sociales.

En este tipo de conflictos señala Verbic: “… nos enfrentamos con conflictos de índole policéntrica cuya introducción en el Poder Judicial provoca casos que demandan de los tribunales nuevas y complejas misiones… Este fenómeno, lógicamente, demanda romper con el molde procesal que ha derivado en Argentina (salvo algunas excepciones) en relevantes sentencias sobre conflictos de interés público dictadas en la oscuridad y secretismo de un expediente escrito, como fruto de un debate entre pocos, sin inmediación con el juez ni audiencias públicas, sin mecanismos de intervención y participación social, y sin herramientas de publicidad que concurrieran a garantizar trasparencia y control social sobre la discusión.”[13]

Esta situación es particularmente relevante en materia de DESC, pues estos no tienen una dimensión estrictamente individual. Por el contrario, la dimensión es indudablemente colectiva. Esto significa que las sentencias que se dictan en este tipo de procesos, tienen un indudable efecto expansivo, pues siempre afectan a un colectivo determinado y pueden ser generadoras de nuevas demandadas y de un incremento de la litigiosidad. Este incremento de la litigiosidad puede terminar desarticulando las políticas públicas, si los criterios de las decisiones judiciales son divergentes respecto de las leyes sancionadas por el Poder Legislativo.

Cuando existe una demanda vinculada a la vulneración del elenco de los derechos económicos sociales y culturales, esta dimensión de la actuación judicial debe ser categorizada como el inicio de un proceso de “dialogo” entre los distintos poderes del Estado para la concreción del programa jurídico político establecido por la Constitución o por los pactos de derechos humanos[14].

Así pues, el problema político y el conflicto de poderes se plantea cuando el poder judicial resuelve este tipo de litigios a través de un instrumento procesal inadecuado que lo lleva a tener una mirada parcial de la problemática y a utilizar una lógica, que puede ser además de distinta, contraria – en cuanto a los principios y objetivos de las políticas públicas implementadas- a la lógica de los poderes políticos que expresan en forma directa la voluntad popular y que tienen por objeto proveer al desarrollo humano, a la igualdad real de oportunidades y al progreso económico con justicia social.

Por consiguiente, al interrogante de qué tipo de intervención le cabe al poder judicial en estas materias ha de responderse afirmando que puede supletoriamente asumir una función auxiliar, coadyuvante al logro de las finalidades perseguidas por la Constitución Nacional a través de tales políticas.

Para ello es imprescindible, el dialogo interjurisdiccional en procura del ensamble y armonización en el accionar de los poderes del estado, respetando las prerrogativas de cada uno. Cuestión bien difícil de lograr y que todavía no ha ocurrido en la forma en que lo estamos planteando en el presente trabajo.

En esta cuestión, la potestad de los jueces estriba en el control de insuficiencia. Es decir, que lo que se busca es garantizar que la protección jurisdiccional satisfaga las exigencias mínimas en su eficiencia, sin que pueda ir más allá inmiscuyéndose en la imposición de medidas concretas[15].

IV. Problemas que pueden plantearse cuando los conflictos colectivos de interés público no son correctamente abordados por el Poder Judicial [arriba] - 

Postulamos que cuando no se cumple con las premisas mencionadas anteriormente, el activismo judicial puede tornarse regresivo como consideramos que sucede en la actualidad en materia de derechos de la seguridad social.

Cuando la intervención del poder judicial se vuelve distorsiva, los conflictos frente al activismo de los jueces, atañen al interés público e involucran derechos colectivos en general y refieren a cuestiones institucionales. Por ello es que esta cuestión adquiere en la actualidad un relieve singular especialmente porque ahora está en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Causa D.45.XLV, Recurso de Hecho, “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional s/Amparos y Sumarísimos” donde se pretende la aplicación de los fallos “Badaro” y “Elliff” [16]a todo el universo de beneficiarios, a través de una acción colectiva.

Pues bien, en primer lugar consideramos que en los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recién citados –“Badaro” y “Elliff” -, se interpretó la garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones amparadas en el art. 14bis, en base a los llamados principios de proporcionalidad y de sustitutividad del haber jubilatorio. Esta interpretación se realizó sin considerar el cambio de paradigma operado en el mundo en general y en la Argentina en particular y sin ponderar adecuadamente cuales son los principios que informan el nuevo paradigma[17].

Como es sabido, los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tienen una singular relevancia porque impactan en los tribunales inferiores. En materia de seguridad social, eso sucede especialmente respecto de la Cámara Federal de la Seguridad Social y estos precedentes impactan en miles de sentencias, lo que ya de por sí puede implicar una grave distorsión.

Pero a esto se añade un segundo problema, si nuestro máximo tribunal, resuelve la causa “Defensor del Pueblo c/EN” sin utilizar la metodología del “dialogo de poderes” o “dialogo interjurisdiccional” con audiencias públicas y el necesario debate y control social que se requiere, puede cometer un error grave y relevante. Pero si en cambio, utiliza esa causa para iniciar una discusión política de largo plazo que involucra nada más y nada menos que el diseño de un sistema previsional, en donde debe haber una participación pública de todos los sectores involucrados (trabajadores activos y adultos mayores) y una discusión de mayor volumen y relevancia que la que surge de las constancias de dicha causa, puede ser un gran acierto y sentar un valioso precedente en el dialogo interjurisdiccional.

Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, es relevante señalar que una de las grandes dificultades que existe en la interpretación del corpus legislativo en materia de seguridad social, es que subsisten normas que responden a paradigmas diferentes. Esto le agrega una complejidad específica y particular al asunto.

A título de ejemplo mencionaremos que la reforma de la Ley N° 26.425 se produjo sobre la Ley N° 24.241 del año 1993, ley que además de la mencionada anteriormente fue reformada por más de 900 normas entre leyes, decretos y resoluciones.

Entre las leyes que reformaron la 24.241 podemos mencionar por su valor paradigmático la ley 24.463 llamada de solidaridad previsional, pero que tuvo como objeto el congelamiento de los haberes previsionales.

Estos problemas de falta de coherencia legislativa, son indudablemente una dificultad a la hora de interpretar las normas que regulan el sistema de Seguridad Social.

Sin embargo, ello no justifica a nuestro criterio, la praxis desacertada del Poder Judicial al momento de fallar sobre cuestiones de esta índole al arrogarse en la práctica funciones sustitutivas del Poder Legislativo, sin gozar de las herramientas adecuadas y sin el necesario e imprescindible dialogo inter institucional que la temática requiere.

Ciertamente el Poder Judicial, por sus características institucionales y por el lugar que ocupa en la distribución de funciones dentro del Estado, no está llamado a ser el principal protagonista a la hora de hacer efectivos los derechos económicos, sociales y culturales en general, ni de los previsionales en particular.

Concluimos en que se impone una reinterpretación del rol que le cabe al poder judicial en esta materia –especialmente cuando le toca resolver acciones colectivas- , a fin de no invadir prerrogativas propias del poder legislativo y del poder ejecutivo, que además de provocar un conflicto institucional, puede terminar distorsionando o desarticulando las políticas públicas llevadas adelante por los otros dos poderes.

V. Conclusión [arriba] - 

Los DESC son una realidad y no existe mayor discusión ni doctrinal ni jurisprudencial en cuanto a que son derechos operativos, no programáticos y además en que son exigibles judicialmente.

La cuestión problemática que se plantea son los inconvenientes con los que se encuentra el Poder Judicial para dirimir los planteos que llegan a sus estrados en esta materia.

El primero es la ausencia de mecanismos procesales adecuados para la discusión que requiere la tutela de este tipo de derechos.

Así, no existe una norma de alcance nacional que regule este tipo de litigios que muchos autores denominan litigios estructurales o multilaterales. El mayor problema que genera el vacío de una normativa legal general y adecuada, es el de la ausencia de un marco completo que distribuya adecuadamente incentivos para aplicar un modelo de litigo multilateral eficiente y a través del cual pueda llevarse adelante un verdadero diálogo inter institucional en donde tengan parte los otros poderes y los organismos técnicos para analizar la viabilidad o no de una posible sentencia en un sentido o en otro[18].

El segundo es la dificultad para determinar la conducta debida, sin perjudicar los derechos de terceros que no han intervenido en el pleito. Esto en razón de que se trata de derechos de incidencia colectiva en donde intervienen recursos financieros finitos. ¿Cómo determinar los derechos de unos sin restar recursos para la determinación de los derechos del resto?

Este factor se liga con la dificultad que tienen los jueces para analizar las consecuencias de sus decisiones sobre políticas públicas en donde intervienen múltiples variables. Por ejemplo, en materia previsional las siguientes: la tasa de fertilidad actual y futura, la tasa de envejecimiento poblacional, la población económicamente activa actual y futura, la tasa de empleo y desempleo, etc. Se trata de cuestiones cuya complejidad supera holgadamente las posibilidades que tienen los jueces para evaluarlas adecuadamente al momento de resolverlas en el marco exclusivo de un litigio individual.

El tercero, también muy ligado a los anteriores, es el exceso de casuismo al que está habituado el Poder Judicial para dirimir los litigios que resulta inconveniente en esta materia.

Un proceso judicial regulado a secas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no parece el marco adecuado para dirimir cuestiones cuya complejidad ya hemos señalado.

En efecto, un mecanismo de resolución de conflictos de matriz individual y acotado al caso concreto en donde una parte gana y otra pierde no puede resultar idóneo para resolver conflictos en donde confrontan numerosos intereses individuales y colectivos, y en donde muchos de estos intereses no se encuentran expresados en el litigio[19].

La misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones de la constitución o de las convenciones internacionales de derechos humanos.

Por ello y toda vez que no hay dudas de que debe intervenir en aquellos casos en donde exista un desconocimiento o vulneración de estos derechos, es que propiciamos que la intervención debe transitar un camino dialogal, en el marco de un proceso dotado de la mayor transparencia y publicidad. En ese contexto, se debe buscar soluciones consensuadas al diferendo y no dirimentes.

El necesario diálogo público se alienta con la convocatoria a la participación de los organismos administrativos competentes, la intervención de terceros o amicus curiae e instituciones públicas o privadas que salvaguarden la necesaria visibilidad del interés general de toda la comunidad. Esto implica la instauración de un paradigma cooperativo de administración de justicia[20].

Para logar este cometido no hay duda que el mejor vehículo procesal es el litigio estructural o colectivo y para que el mismo sea una realidad, no existe otro camino que la sanción de una ley que lo regule.

Notas [arriba] - 

* Abogado, actualmente cursa la Maestría en Ciencias de la Legislación en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador; y es Profesor Adjunto con comisión a cargo en Economía Política y Derecho Económico; Profesor Adjunto con comisión a cargo en Derecho Comercial II (Contratos Comerciales); Profesor Titular con comisión a cargo en Orientación al Derecho, en el curso de ingreso de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador; todo ello en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador.


[1] VERBIC, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de 2014 AR/DOC/3251/2014.
[2] CSJN, in re: “Asociación Benghalensis c. Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/amparo ley 16.986” de fecha 1 de junio de 2000, donde se condenó al Estado Nacional a dar acabado cumplimiento a su obligación a su cargo de asistir, tratar y suministrar medicamentos a las personas enfermas de SIDA, registradas en los hospitales públicos y en los efectos sanitarios del país, publicado en Fallos: 323:1339.
[3] ABRAMOVICH, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política” Estudio Socio Jurídico Bogotá Colombia, 9 (Número Especial): 9-33 abril de 2007 ISSN: 0124-0579
[4] VERBIC, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de 2014 AR/DOC/3251/2014
[5] VERBIC, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de 2014 AR/DOC/3251/2014
[6] ABRAMOVICH, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación política” …..
[7] ABRAMOVICH, Víctor, ob cit.
[8] ABRAMOVICH, Victor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación política”
[9] NOGUERA FERNÁNDEZ, Albert “La Eficacia de los Derechos Sociales: La compleja articulación entre justiciabilidad, legitimidad y competencia” en Revista de Derecho Social N° 44, año 2008, España, Editorial Bomarzo, ISSN 1138-8692, pág. 98.
[10] Ver CSJN Fallos 315:1820 y 311:1565.
[11] CSJN, causa M. 1569. XL. “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios” de fecha 8 de julio de 2008.
[12] ABRAMOVICH, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política” Estudio Socio Jurídico Bogotá Colombia, 9 (Número Especial): 9-33 abril de 2007 ISSN: 0124-0579, pág. 16.
[13] VERBIC, Francisco “Un Nuevo Proceso para conflictos de interés público” en La Ley 12 de noviembre de 2014 AR/DOC/3251/2014
[14] ABRAMOVICH, Víctor “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política” Estudio Socio Jurídico Bogotá Colombia, 9 (Número Especial): 9-33 abril de 2007 ISSN: 0124-0579, pág. 16.
[15] BERIZONCE, Roberto Omar “Activismo Judicial y Participación en la Construcción de la Políticas Públicas” en Civil Procedure Review, v. 1, n° 3: 46-74, sep./dec., 2010 ISSN 2191-1339 – www.civilprocedurereview.com, visita del día 3 de octubre de 2014.
[16] Fallos 330:4866 sentencia del 26/11/07 y Fallos 332:1914 sentencia del 11/08/09.
[17] Nos estamos refiriendo al cambio del paradigma contributivo llamado “Bismarkiano” con eje en el trabajador en relación de dependencia, por un paradigma llamado “Beveridgiano” o “ciudadano” que pone su eje en que la seguridad social es un derecho humano de alcance universal, donde prevalecen los principios de universalidad y de solidaridad.
[18] OYHANARTE (h.), Martín “Litigio estructural y derechos fundamentales. Necesidad de un régimen procesal adecuado.” Revista de Derecho Constitucional del 7/07/2014 IJ-LXXII-45
[19] ABRAMOVICH, Víctor y Courtis, Christian “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Editorial Trotta, segunda edición año 2004, Madrid, pág. 250 y siguientes.
[20] BERIZONCE, Roberto Omar “Activismo Judicial y Participación en la Construcción de la Políticas Públicas” en Civil Procedure Review, v. 1, n° 3: 46-74, sep./dec., 2010 ISSN 2191-1339 – www.civilprocedurereview.com, visita del día 3 de octubre de 2014.


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LA JUBILACION NO ES GANANCIA.COMENTARIO AL FALLO DE LA CORTE "GARCIA"

LA JUBILACION NO ES GANANCIA. COMENTARIO SOBRE EL FALLO “GARCIA” DE LA CSJN QUE DELCARÓ LA INCONSTITUTIONALIDAD DEL DESCUENTO DE GANANCIAS A UNA JUBILADA.

1.- Introducción:

La Corte Suprema de Justicia, con la disidencia de su presidente, consideró que era inconstitucional que le descuenten el Impuesto a las Ganancias a una jubilada que trabajó de docente y que fue diputada. 

El fallo es original en su línea argumental, tanto el voto mayoritario como la disidencia y de su lectura nos surgen algunos temas como clave de interpretación del fallo: ¿Cómo interpreta la CSJN la solidaridad del sistema de previsión social? ¿Cómo analiza la CSJN la sostenibilidad y previsibilidad del sistema? ¿Hay una invasión de parte de la CSJN de facultades propias del Congreso de la Nación? ¿Hubo un ejercicio de dialogo de poderes en esta cuestión?

Frente a la diversidad de temas, nos vamos a concentrar en hacer una síntesis de los argumentos del voto mayoritario y de la disidencia de su presidente, para finalmente hacer algunos comentarios en la conclusión.

2.- La decisión:

2.1. El Voto de la mayoría:

En el presente caso, la cuestión federal sometida a decisión radica en determinar la validez constitucional de las disposiciones de la ley 20.628 que gravan con el impuesto a las ganancias a las rentas provenientes de las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal (art. 79, inc. c).

En otras palabras, la Corte debía dirimir sobre la legítima atribución estatal de crear tributos por un lado y el goce de derechos de la seguridad social en condiciones de igualdad entre los beneficiarios contribuyentes, por el otro.

La mayoría reconoce que mediante la sanción de la Ley  27.346 que introdujo modificaciones a la Ley de Impuesto a las Ganancias,  el Congreso estableció una deducción especial en virtud de la cual las jubilaciones o pensiones, son gravadas recién a partir de una suma igual a 6 veces el monto de los haberes mínimos.  Pero se pregunta si todos jubilados se encuentran en las mismas circunstancias -como para recibir un tratamiento fiscal igualitario- o si existen condiciones especiales, basadas en un estado de mayor vulnerabilidad (producto de la avanzada edad u otras situaciones particulares como la discapacidad) que permitirían distinguir algunos jubilados, pensionados, retirados o subsidiados de otros.

Sostienen, que la reforma constitucional introducida en 1994 encomienda al Congreso de la Nación legislar y dar una respuesta a los sectores vulnerables de la sociedad y que los jubilados se encuentran dentro de esos sectores (art. 75, inc. 23).

Agregan, que dicho imperativo constitucional, que surge también de diversos tratados internacionales a las que la República Argentina adhirió, resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico, proyectándose concretamente a la materia tributaria, y que no es consistente postular que el Estado actúe con una mirada humanista en ámbitos carentes de contenido económico inmediato (libertad de expresión, ambulatoria o tránsito, etc.) y que sea insensible al momento de definir su política fiscal. Es que, en definitiva, el sistema tributario no puede desentenderse del resto del ordenamiento jurídico y operar como un compartimento estanco, destinado a ser autosuficiente "a cualquier precio", pues ello lo dejaría al margen de las mandas constitucionales.

Por lo tanto, concluyen que lo expuesto pone en evidencia que la sola capacidad contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido.

En esas condiciones el estándar de no confiscatoriedad, históricamente adoptado por la Corte, no permite dar una adecuada respuesta a la protección constitucional a la situación contributiva de jubilados y pensionados.  Ello no supone desterrar el criterio de la "no confiscatoriedad", sino advertir que dicho examen no puede estar centrado exclusivamente en la capacidad contributiva potencial del contribuyente, ignorando otras variables necesarias vinculadas a la situación de vulnerabilidad.

Alegan, que el análisis integral de la capacidad contributiva implica que la equiparación de un jubilado en condiciones de mayor vulnerabilidad con otro que no se encuentra en esa situación, pasa por alto el hecho evidente de que el mismo ingreso no impactará de igual manera en un caso que en otro, insumiendo más gastos en el primero que en el segundo.

Por lo tanto, en el caso bajo examen de acuerdo a las circunstancias, comprobadas en la causa, convierten a la tipología originaria del legislador, carente de matices, en una manifestación estatal incoherente e irrazonable, violatoria de la Constitución Nacional.

Añaden, que la decisión no implica invadir competencias de otros poderes, sino que lo que se pretende, ejerciendo competencias que son propias, es analizar - si en la causa el standard genérico utilizado por el legislador cumple razonablemente con los principios constitucionales o si, por el contrario, su aplicación concreta vulnera derechos fundamentales.

Para finalizar, destacamos, que en ninguna parte del voto de mayoría se sostiene que no se le pueda restar ganancias a las jubilaciones. Sino  que sostiene que "Lo que corresponde hacer a la magistratura es declarar la incompatibilidad de la norma con la Constitución en el caso concreto, sin perjuicio de poner en conocimiento del Congreso la situación, para que este -ejerciendo sus competencias constitucionales- identifique situaciones y revise, corrija, actualice o complemente razonablemente el criterio genérico originario atendiendo al parámetro establecido por la justicia.", recalcaron.

2.2. La disidencia:

Por su parte, en su disidencia el presidente sostiene que  si bien la Constitución Nacional impone al Estado el deber de garantizar los beneficios de la seguridad social con carácter integral e irrenunciable (art. 14 bis de la Constitución Nacional), esta tarea es interdependiente de otros cometidos igualmente exigidos por la norma constitucional que también requieren la imposición de cargas y la asignación de recursos a distintos individuos o sectores de la sociedad.

Añade, que la justicia social es la que nos permite "[...] ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización".

En ese orden de ideas, aduce, que no puede nunca perderse de vista la división de responsabilidades entre los distintos poderes del Estado que impone la Constitución y el rol preponderante que en esa división le cabe al Congreso de la Nación. Es allí donde, deben adoptarse las normas que estructuran la concepción de justicia distributiva que la Constitución ordena realizar.

Alega, que en el año 2016, a los efectos de morigerar la sensible situación de los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, el Congreso sancionó la ley 27.346 que introdujo modificaciones a la Ley de Impuesto a las Ganancias y estableció una deducción especial en virtud de la cual las jubilaciones o pensiones del régimen general, con ingresos exclusivamente de naturaleza previsional, son gravadas recién a partir de una suma igual a 6 veces el monto de los haberes mínimos[1].

Señala que la referida ley fue aprobada con amplio consenso por representantes de todo el espectro político (167 votos afirmativos, 4 votos negativos y 3 abstenciones en la Cámara de Diputados y 56 votos afirmativos, 2 negativos y 12 abstenciones en la Cámara de Senadores).

Añade, que es el legislador quien pondera los diversos intereses en juego y determina, en ejercicio de la potestad constitucional de establecer tributos, qué es lo que gravará. En virtud de ello, ninguna objeción constitucional cabe formular por el mero hecho de que el legislador, como sucede en este caso, haya establecido que los beneficios jubilatorios pueden ser gravados.

Luego, el presidente en su disidencia plantea que la integralidad de la que gozan los beneficios de la seguridad social, no debe interpretarse como sinónimo de intangibilidad. Esa "integralidad" a la que se refiere la Constitución, no implica ni tiene que ver con la imposibilidad de que las jubilaciones sean objeto de gravámenes —la no-gravabilidad—, como dogmáticamente sostiene la sentencia recurrida. Por el contrario, la noción de "integralidad" expresa la convicción del constituyente de que la seguridad social debe abarcar muchos otros beneficios diferentes a la jubilación amparando a los habitantes de la Nación de contingencias diversas. Es decir, que la integralidad está relacionada con la cobertura de las contingencias sociales y no con una visión patrimonialista.

Agrega Rosenkrantz en su voto, que  desde el punto de vista de la justicia distributiva la gravabilidad de las jubilaciones no responde a una política socialmente regresiva. Una política social progresiva no impide que se graven las jubilaciones más elevadas. Y que la sustentabilidad y el buen funcionamiento del sistema previsional que provee los beneficios de la seguridad social es una condición sine qua non para la promoción de la justicia distributiva y el bienestar general. Por estas razones, aduce,  el cobro del impuesto a las ganancias a las jubilaciones más elevadas se encuentra justificado por motivos de justicia distributiva e interés general.

Señala, que  el haber de la actora era más de 15 veces superior al haber medio de nuestro país, lo que muestra elocuentemente que se encuentra en una mejor situación que la mayoría del colectivo de jubilados y pensionados.

Concluye afirmando, que la prueba concluyente requerida por esta Corte a los fines de demostrar la confiscatoriedad o irrazonabilidad del tributo no permite admitir la pretensión de la actora,

Advierte, que el derecho a la seguridad social, tal como se encuentra consagrado en las normas constitucionales y convencionales vigentes, no permite fundar una prohibición absoluta de gravar las jubilaciones y pensiones.

Añade, que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional tampoco constituye fundamento suficiente para la declaración de inconstitucionalidad, pues la mención en el texto constitucional de ciertas categorías de personas o la vulnerabilidad con la que a ellas comúnmente se asocia no exime a dichas personas, por esa sola circunstancia, de la obligación de pagar los tributos que el Congreso establezca para afrontar los gastos del Estado.

Postula, que el mero hecho de que consideremos que el Estado no ha hecho por los jubilados lo que cada uno de nosotros desearía no puede convertirse en un argumento para fulminar con la inconstitucionalidad un régimen que necesariamente depende de valoraciones, hechos, estrategias y criterios de oportunidad cuya articulación corresponde primariamente al Congreso de la Nación. No debemos olvidar que vivimos en una democracia y que las razones que nos convencen a cada uno de nosotros no se convierten, por ello, en derecho vigente.

Finalmente, plantea que si bien el Poder Judicial tiene la atribución constitucional de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas tributarias en casos concretos, no son los jueces quienes están llamados a concretar sus concepciones de justicia distributiva o social, por valiosas o defendibles que ellas fuesen, a través del desarrollo interpretativo de principios o valores generales contenidos en las normas bajo análisis.

3.- Conclusión:

En primer lugar, señalamos que la línea argumental de la mayoría es novedosa en esta temática y que constituye  un aporte al análisis de los casos previsionales sometidos a litigio. Aunque, tenemos dudas sobre si el caso testigo elegido, encuadra dentro de los criterios sostenidos por el voto mayoritario.

Los fallos de la Corte en materia de derechos sociales –como en este caso- siempre tienen efectos expansivos porque se proyectan sobre un universo considerable de casos. Nos llama la atención que en la ponderación no aparezca este factor señalado, ni que se haga un razonamiento de una perspectiva que involucre a todo el sistema de seguridad social y a todo el colectivo de beneficiarios.

Es interesante la disidencia de Rosenkrantz y nos parece que los criterios de justicia social y distributiva esgrimidos, aportan a una mirada que debe salirse necesariamente de la perspectiva individual y patrimonialista que muchas veces le ha dado la jurisprudencia, aunque también consideramos que no es sano que se quede en un criterio meramente fiscalista.

Auspiciamos que en futuros fallos sobre materia previsional, la Corte tenga muy en cuenta la necesidad del dialogo de poderes y que sus decisiones tienen incidencia directa en las políticas públicas sobre seguridad social. Por lo tanto, debe ponderarse que los fallos no sean un factor distorsivo, ni que invadan competencias propias de los otros poderes.

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[1] El subrayado me pertenece.

POLITICAS PÚBLICAS PARA PROTEGER LA PRIMERA INFANCIA: EL ROL DE LA FAMILIA COMO ORGANIZACIÓN SOCIAL Y CULTURAL .

1.- Introducción y marco conceptual:

 Partimos de la idea de que la población es un elemento fundamental de poder nacional. Si bien los restantes elementos (la geografía, la economía, las fronteras, la infraestructura científico-tecnológica, la capacidad militar, la calidad de la diplomacia, el sistema político-administrativo y el carácter y la moral nacional) son importantes, el poder humano de la población es el eje sobre el que se asientan todos los demás[1].

En ese orden de ideas, la cuestión demográfica constituye para nuestro país y para Latinoamérica una cuestión estratégica de primer orden, pues está directamente vinculada con el desarrollo de una política poblacional y de arraigo territorial tan urgente como necesaria, debido a la extensión geográfica de nuestra región, a su insuficiente población y a su mala distribución.

Desde esta perspectiva demográfica podemos afirmar que el activo más importante del país es su capital humano, es decir las capacidades humanas de su población. Al mismo tiempo, la revolución tecnológica actualmente en curso nos enseña que el capital humano es hoy fundamental para la innovación productiva, ya que la creación y la adaptación de nuevas tecnologías no pueden llevarse a cabo sin una dosis sustantiva de creatividad.

Por su parte, la globalización acelerada nos muestra que la innovación productiva es hoy la base fundamental para operar un cambio estructural que incremente la productividad del país, de modo de lograr una inserción internacional inteligente y provechosa[2].

Por estos motivos, es que consideramos que la cuestión social de la infancia está directamente relacionada con la cuestión demográfica. Desde esta óptica, uno de los principales problemas a resolver, es la exclusión social.

La exclusión social conspira contra el logro de una comunidad política, saludable e integrada, pues genera brechas de desigualdad, menoscaba el capital humano y el capital social de la población hipotecando el futuro desarrollo de un país.

Una característica sustancial para el desarrollo del capital humano lo constituye el capital social. Desde una corriente de la ciencia política el capital social ha sido definido como:

“… aspectos de la organización social tales como confianza, normas y redes, que pueden mejorar la eficiencia de una sociedad al facilitar la acción coordinada, en tanto que la reciprocidad y el compromiso cívico explican los diferentes niveles de desarrollo económico y democrático”^[3]

Capital social y redes sociales son conceptos que se encuentran íntimamente vinculados. Así pues, podemos referir la noción de capital social con la de red de relaciones que se generan entre los individuos. Debemos destacar la horizontalidad, solidaridad y confianza como elementos característicos de las redes sociales[4].

En síntesis, el término capital social hace referencia a las normas, instituciones y organizaciones que promueven la confianza, la solidaridad, la ayuda recíproca y la cooperación. Va de suyo que en una sociedad en donde se va diluyendo la confianza, la ayuda recíproca y la cooperación, se genera gradualmente fragmentación social, violencia, incertidumbre, conflictividad y anomia. Factores que si se cristalizan dificultan el desarrollo y generan –sin prisa, pero sin pausa- una sociedad patológica.

Sobre esta cuestión sostenemos que hay una máxima fundamental: Una sociedad con graves brechas de desigualdad, con bajo capital social y humano, no puede crecer, ni desarrollarse sostenidamente, ni alcanzar su bienestar. Es decir, no es posible la construcción de una comunidad política integrada y desarrollada, porque existiría una falla en la base de la misma.

Es por estas razones, que es necesario bregar por una mayor igualdad en materia de derechos, oportunidades y bienestar porque ello promueve un mayor sentido de pertenencia a la sociedad y, con ello, una mayor cohesión social. Sin cohesión social difícilmente se pueden enfrentar, como comunidad política y como país, los desafíos de un mundo más competitivo y complejo.

El crecimiento, si tiende a la concentración de sus frutos, surte un efecto negativo en la cohesión y la inclusión social, lo que a su vez merma la dinámica futura del crecimiento. Al aumentar la brecha de expectativas aumenta la conflictividad social, lo que erosiona la legitimidad de los gobiernos y amenaza, con ello, la sostenibilidad del crecimiento[5].

Para concluir con este primer punto, nos parece que es necesario considerar la fuerte relación que existe entre la esfera económico - productiva y la política social. En este marco, el gasto social debe verse como inversión social en capacidades humanas y oportunidades productivas. Allí se juega la base estructural tanto de la igualdad y la desigualdad como también de la justicia social. Por tanto, allí es fundamental un rol más activo del Estado Nacional, Provincial y Municipal.

2.- La sociedad del conocimiento:

Lo expuesto precedentemente, se vuelve todavía más importante, si consideramos que nos encontramos frente a lo que se denomina la sociedad del conocimiento. Este término, que proviene de las Ciencias Sociales, resalta la importancia que tiene el conocimiento como principio estructurador de la sociedad moderna y como forma específica de organización social, en donde la generación, procesamiento y transmisión de información y conocimiento se convierten en la fuente fundamental de la productividad y del saber.

Hay una distinción entre lo que se denomina la sociedad de la información, sociedad del conocimiento y sociedad red.

- La sociedad del conocimiento  es una sociedad caracterizada por una estructura económica y social, en la que el conocimiento ha substituido al trabajo, a las materias primas y al capital como fuente más importante de la productividad, crecimiento y desigualdades sociales.

Este aspecto ya había sido expuesto por el magisterio social de la Iglesia, en la carta encíclica Centesimus Annus de 1991 donde Juan Pablo II expone: “Existe otra forma de propiedad, concretamente en nuestro tiempo, que tiene una importancia no inferior a la de la tierra: es la propiedad del conocimiento, de la técnica y del saber. En este tipo de propiedad, mucho más que en los recursos naturales, se funda la riqueza de las naciones industrializadas.”[6]

El conocimiento teórico se ha convertido, según este enfoque, en la fuente principal de la innovación y el punto de partida de los programas políticos y sociales. La sociedad del conocimiento está orientada hacia el progreso tecnológico y se caracteriza por la creación de una nueva tecnología intelectual como base de los procesos de decisión.

- El término sociedad de la información se utiliza sobre todo cuando se tratan aspectos tecnológicos y sus efectos sobre el crecimiento económico y el empleo. Esta discusión tiene como punto de partida la consideración de que la producción, la reproducción y la distribución de la información es el principio constitutivo de las sociedades actuales.

Para el sociólogo Manuel Castells hay que distinguir, entre sociedad de la información e informacional. La información, es decir la comunicación del conocimiento, ha sido fundamental en todas las sociedades. En contraste, el término informacional indica el atributo de una forma específica de organización social en la que la generación, el procesamiento y la transmisión de la información se convierten en las fuentes fundamentales de la productividad y el poder, debido a las nuevas condiciones tecnológicas que surgen en este período histórico^[7].

- Sociedad red indica un cambio de modo de producción social, sobre todo en el modos de organización, dada la creciente importancia de la información o del conocimiento para los procesos socio-económicos. Información y conocimiento se convierten en los factores productivos más importantes.

Vale decir, que en el contexto recién descripto, se vuelve todavía más imperioso fortalecer el desarrollo del capital humano para lograr mayor inclusión social, movilidad social ascendente y distribución del ingreso. Todos factores fundamentales para la cohesión social y en consecuencia, para una vigorosa política poblacional.

Asimismo, la dignidad de la persona y la búsqueda de la justicia social, reclaman con singular fuerza que se proteja el capital humano de nuestra población.

“La dignidad de la persona y las exigencias de la justicia requieren, sobre todo hoy, que las opciones económicas no hagan aumentar de manera excesiva y moralmente inaceptable las desigualdades y que se siga buscando como prioridad el objetivo del acceso al trabajo, por parte de todos, o lo mantengan. Pensándolo bien, esto es también una exigencia de la “razón económica”. El aumento sistémico de las desigualdades entre grupos sociales dentro de un mismo país y entre las poblaciones de los diferentes países, es decir, el aumento masivo de la pobreza relativa, no sólo tiende a erosionar la cohesión social y, de este modo, poner en peligro la democracia, sino que tiene también un impacto negativo en el plano económico por el progresivo desgaste del “capital social”, es decir, del conjunto de relaciones de confianza, fiabilidad y respeto de las normas, que son indispensables en toda convivencia civil.”[8]

3. Los riesgos de la sociedad del conocimiento en cuanto a la exclusión social

Los riesgos de exclusión social en la sociedad del conocimiento están relacionados por un lado con el acceso a la información y al conocimiento, y por el otro, con los efectos de la globalización socio-económica.

 El acceso a la red y la capacidad de saber usarla es cada vez más importante para la participación en la vida social, económica y política. Por lo tanto, es fundamental que se garantice la igualdad de condiciones para poder acceder a la red y la capacitación para poder usar esos medios metódica y efectivamente.

 El término “brecha digital” expresa la existencia de una desigualdad geográfica y social en la capacidad de utilizar estas tecnologías, sea por el acceso a Internet, por la disponibilidad de usar un ordenador o PC o por la capacidad de saber usarlo.

 En relación al empleo, el concepto de la sociedad del conocimiento insiste en la transformación de los mercados laborales hacia una des-estandarización de las relaciones de trabajo. Las relaciones laborales estables y altamente reguladas de la sociedad industrial no son ya el punto de referencia, sino las relaciones laborales consideradas hasta ahora atípicas -por ejemplo el trabajo parcial, el trabajo autónomo, el teletrabajo, el trabajo temporal- son cada vez más frecuentes las salidas y reentradas en el mercado laboral, cambiando la estabilidad laboral por la intermitencia. Esto sucede con todas las categorías laborales, las de baja y las de alta calificación.

Ciertamente, las sociedades del conocimiento ganan en productividad, pero también en inseguridad y fragilidad. Asimismo, las tecnologías de la información y la comunicación son el soporte para la realización de la globalización. Y lo esencial de la globalización económica es la unificación de los criterios de mercado en un espacio económico ampliado.

 Así pues, considerando que la sociedad del conocimiento sigue dominada por los principios básicos del capitalismo, se prevé que sigan reproduciéndose las desigualdades sociales y que se producirán nuevas desigualdades. Sería conveniente hablar de un capitalismo del conocimiento o economía del conocimiento, ponderando que los principios básicos de las sociedades más avanzadas en este aspecto, sigue siendo la acumulación de capital y que se pretende someter la generación y uso del conocimiento a la apropiación particular y a las reglas del mercado.

 Frente a esto -según Castells- el proyecto de modernización efectuado en América Latina, ligado a la globalización capitalista, con escaso control social, tiene por lo menos, dos fallas fundamentales. La primera, su débil capacidad productiva y competitiva en el contexto mundial. La segunda, la incapacidad de integrar en el desarrollo económico a la mayoría de la población del continente, una buena parte de la cual es empujada a un proceso de exclusión creciente.

En este sentido, en nuestro país, son alarmantes los datos que surgen referidos a la pobreza de la infancia: el 48,9 % de los chicos en la escuela primaria carece de ofertas en el espacio de las nuevas tecnologías y un estudiante de escuela estatal tiene 3,5 veces menos chances de acceder a esta oferta que sus pares en escuelas de gestión privada[9].

 Surge, también, una nueva dependencia, la tecnológica, que caracteriza a la nueva economía latinoamericana en un momento decisivo de su articulación a la economía global.

 Por lo tanto, América Latina está integrada en la nueva economía global, pero de forma desigual y tal vez insostenible, con altos costos sociales y económicos en la transición y con amplios sectores sociales y territorios excluidos estructuralmente de este proceso de modernización e integración económica[10].

 Es decir, que en la sociedad de la información, aumenta el riesgo de exclusión y de fragmentación social lo cual, además de significar una seria lesión a los derechos humanos de dichos excluidos, conspira contra el proyecto de desarrollo de cualquier estado.

Por eso, es imprescindible revertir el proceso de exclusión, especialmente de la infancia, para poder proyectar un futuro posible para nuestra nación.

Así pues, consideramos que la seguridad social debe incrementar sus políticas sobre las familias y sobre la infancia particularmente, para lograr mayor desarrollo humano, mayor cohesión social y mayor democracia.

El desafío de enfrentar el riesgo de la exclusión y fragmentación social que presenta la globalización y la sociedad del conocimiento o la información, así lo exige.

4.- El rol de familia como organización social, cultural y económica. La importancia de políticas de protección social de la familia y de la primera infancia:

 En relación al desarrollo del capital humano ocupa un lugar destacado el rol de la familia. La familia como célula básica de la sociedad, debe protegerse debido a que, conforme al paradigma vigente,  es el entorno privilegiado e indiscutible de desarrollo de los niños durante sus primeros años de vida.

La familia, como organización, está recibiendo una atención creciente por su influencia sobre tres factores estratégicos: a) la demografía (clave para el desarrollo sobre todo en Argentina), b) la acumulación de capital de humano y c) la formación de identidad económica de los individuos. La identidad está dada por creencias compartidas o esquemas cognitivos incorporados a través de procesos de socialización y aprendizaje en organizaciones como la familia y la escuela[11].

Aquí ya se puede observar la singular importancia que adquiere para el desarrollo del capital humano el binomio familia-escuela. Por consiguiente, desde esta perspectiva, es fundamental fortalecer a las familias y brindarles una eficaz protección social, pues son el primer agente de socialización, de formación de hábitos positivos y de transmisión de cultura de los futuros miembros activos de la comunidad política. El desarrollo del capital humano es clave para conseguir el objetivo de un desarrollo humano y económico sostenido. 

Cuando hablamos de la protección a la familia, nos referimos también a la importancia de que esta protección sea integral y que les permita a los miembros de familias en situación de vulnerabilidad el acceso a una educación de calidad, una eficaz y oportuna cobertura de salud y el acceso  a una nutrición equilibrada que les garantice un desarrollo saludable.

Con el objetivo de proteger a la primera infancia y a la familia, se dictó en el 2009, el Decreto 1602/2009 que creó la Asignación Universal por Hijo (AUH). Se trata de un programa de transferencia de ingresos condicionada (TIC), que “abarca a aquellos niños y adolescentes que no perciban otra asignación y pertenezcan a grupos familiares desocupados o que se desempeñen en la actividad informal y ganen menos del salario mínimo, vital y móvil”. Esta medida luego fue ampliada a través de la asignación universal por embarazo para la protección social, que se percibe a partir de la semana 12 de gestación.

El decreto señalado establece como condicionalidades, la obligación por parte de las familias del cumplimiento del control sanitario y del plan de vacunación obligatoria hasta los 4 años del niño. A partir  de los 5 años, se debe acreditar en la ANSES la concurrencia a establecimientos educativos públicos.

En este contexto,  la AUH como política de seguridad social incorporó en 2011 cerca de 1,8 millones de hogares y 3,5 millones de niños. Así pues, entre la ampliación de la cobertura previsional a través del plan de inclusión previsional y la AUH, mejoraron el índice Gini (índice que mide la igualdad/desigualdad social) en hasta 5,5 puntos, pero la estrella es la AUH que por sí sola explica 2,5 puntos. Un verdadero hito en política de protección social, distribución del ingreso y fortalecimiento de la familia[12].

Sin embargo, pese al avance que significó la asignación universal por hijo para mejorar la distribución del ingreso, lo cierto es que todavía no se han logrado revertir los núcleos duros de la pobreza estructural, ni las brechas educativas, tecnológicas, ni territoriales -por mencionar las más importantes- que permitan un avance sostenido hacia una sociedad más cohesionada.

5.- Nuevos desafíos para reducir brechas de desigualdad.

Tal como venimos refiriendo, es clave la inversión social en la infancia. Su omisión implica una violación de los derechos sociales básicos de los niños, sobre todo cuando existen claras deficiencias en cuanto a alimentación y educación. Un niño desnutrido y analfabeto –incluimos aquí el analfabetismo tecnológico- no solo es un reflejo de desigualdades inadmisibles desde el punto de vista ético, es también el inicio de una vida con escasas perspectivas de alcanzar la plenitud y la felicidad a la que tiene derecho.

Asimismo, la pérdida de capacidades y posibilidades ocasionada por la desnutrición y el analfabetismo va en menoscabo de toda la sociedad. Implica que gran parte del potencial de recursos humanos de las generaciones venideras, precisamente las que deberían capitalizar el bono demográfico[13], quedan desperdiciados a consecuencia de daños nutricionales irreversibles o de la carencia de destrezas  para una vida productiva.

 Por otra parte, los costos para remediar los males derivados de estos problemas son inconmensurablemente más elevados que las inversiones requeridas para evitarlos en primera instancia. Cuando se trata del costo de no hacer inversiones sociales en la infancia, la dimensión ética y la dimensión práctica van de la mano[14].

En este contexto, el avance en la protección social de la familia, del niño por nacer y de la primera infancia a través de la asignación universal por hijo y por embarazo, ha sido importante, especialmente en materia de asignación de recursos.  

 Ahora bien, la asignación de recursos es una condición necesaria, pero no suficiente. Es necesario profundizar lo hecho, pues todavía subsisten numerosos núcleos duros de pobreza y de excusión social que es menester combatir con la mayor urgencia posible.

En ese sentido, sigue siendo un dilema el destino del gasto social en términos redistributivos cuando se analiza la asignación del gasto en función de grupos etarios. La mayor incidencia que alcanza la pobreza infantil en términos relativos (48,1% del total de niños y adolscentes) no se ve compensada en forma suficiente por la acción pública[15].

Según la CEPAL, en la región, el consumo de los niños y jóvenes se financia fundamentalmente con medios privados, y de manera más aguda en la primera infancia. Mientras que en los países de Europa y en los Estados Unidos alrededor del 47% del consumo de los menores de 24 años tiene financiamiento público, en los países de América Latina el aporte del Estado representa menos del 25% del total y el 75% restante es provisto por la familia.

En sociedades tan desiguales, este hecho se traduce en que una alta proporción de niños de la región no reciba una inversión adecuada en materia de alimentación, salud y educación. Esto enciende una luz de alerta, porque impacta negativamente sobre el desarrollo de las capacidades de las nuevas generaciones, más aun considerando las mayores exigencias de productividad y la transición demográfica hacia sociedades con niveles más altos de dependencia debido al envejecimiento de la población. Esto significa que no se reducen las brechas de desigualdad y ello repercute en la falta de capacitación y de productividad[16].

En materia educativa, pese al aumento de la matrícula escolar como fruto de la asignación universal por hijo, las brechas en logros y aprendizajes refuerzan la fragmentación de la sociedad y vuelve más difícil implementar un proyecto de desarrollo sostenible en el tiempo.

Lo expuesto, además de dificultar la reducción de la desigualdad y el desarrollo de capacidades humanas para la transición hacia sociedades más productivas, también se traduce en brechas de autonomía, entendida aquí como la disponibilidad de diferentes márgenes de libertad positiva para emprender proyectos de vida genuinamente valorados por las personas.

A su vez, aunque existiera un mejor desarrollo institucional y aunque se destinen mayores recursos fiscales, los efectos de la acción pública sobre la desigualdad son limitados.

Pese a las reformas realizadas en el último tiempo, los sistemas de protección social –salud y seguridad social- continúan segmentados en función de la capacidad contributiva de los afiliados, con lo que se reproducen las desigualdades primarias que se generan en el mercado de trabajo.

En ese sentido, los cambios implementados en virtud de los principios de universalidad enfrentan la restricción presupuestaria del gobierno y la escasa solidaridad en el financiamiento, por lo que el universalismo se limita a prestaciones básicas.

En nuestro país, cuya ventana de oportunidades demográficas se va haciendo más estrecha a medida que aumenta marcadamente la proporción de población envejecida, es imprescindible, por una parte, completar la protección social a los sectores vulnerables y, por otra, limitar los subsidios que se destinan a los sectores integrados y privilegiados. Los sistemas de salud y seguridad social deben reconstruirse y orientar los subsidios a un piso básico, pero suficiente, universal y no contributivo.

Un desafío es potenciar las tareas de cuidado que realizan principalmente las mujeres en los hogares en situación de vulnerabilidad. Para ello, debemos analizar la posibilidad de otorgar una transferencia cuya titular sea la madre, garantizándole un piso de ingresos adecuado, para que pueda dedicarse a las tareas de cuidado, sin que mermen los ingresos del grupo familiar.

La presencia de la madre en el hogar, educando y criando a sus hijos es fundamental para su  formación y desarrollo pleno. Desde una perspectiva de la política económica, es fundamental fortalecer el rol de las madres para que se profundice el desarrollo del capital social y del capital humano de nuestra comunidad.

Esta medida, debe complementarse con una cobertura de servicios de cuidado infantil y educación preescolar de calidad en zonas de menores ingresos. Asimismo, si la educación media de calidad no se universaliza de forma más homogénea, las sociedad no estará preparada para ampliar sus fronteras productivas en contextos expansivos, ni para garantizar la igualdad de oportunidades.

Por último, el acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) y, sobre todo, a la conectividad a través de ellas, resulta hoy vital para el desarrollo de capacidades en numerosos sentidos: permite multiplicar opciones de aprendizaje, acceder a información y a la producción de conocimiento útil para la vida personal en diversos ámbitos, y potencia los recursos para participar en redes de relaciones con distintos objetivos (comunicación, gestión, deliberación, trabajo conjunto e intercambio de conocimientos, entre otros).

Por su parte, la destreza en el manejo de estas tecnologías capacita para acceder a empleos y generar ingresos. Además, la comunicación en red democratiza el acceso a las posibilidades de tener voz, interlocución, visibilidad pública y, por lo mismo, poder para debatir, presionar e incidir en decisiones políticas. Así, la mayor igualdad de acceso a las TIC y a la conectividad es clave para avanzar hacia una mayor igualdad en el desarrollo de capacidades y, sobre todo, para potenciar el ejercicio de la autonomía tanto en lo individual como en lo colectivo.

Nunca antes en la historia humana en el lapso de una generación había convergido, como ahora, un conjunto de innovaciones tecnológicas para rearticular los procesos de producción, organización y comunicación. Sin una participación amplia en la sociedad de la información no es posible emprender el camino del cambio que permita superar la pobreza estructural.

Esta necesaria participación, constituye, pues, una pieza estratégica para una transformación que no se limita a los sectores de frontera tecnológica y productiva, sino que se trate de un cambio que permea a la sociedad en su conjunto.

6. Conclusión

Desde nuestra perspectiva, las políticas públicas de protección a la primera infancia y a la familia son una inversión y un eje fundamental de las políticas sociales. Estas políticas deben proyectarse y ejecutarse en forma urgente porque implican un fortalecimiento de las políticas demográficas.

Los desafíos que presentan la sociedad de la información y la globalización, en cuanto un potencial aumento de la desigualdad y de la exclusión social, imponen una mejor articulación entre el estado nacional, provincial y municipal en las políticas de transferencias condicionadas para mejorar sustancialmente la alimentación, la salud y la educación de calidad de los beneficiarios.

Deben incluirse dentro de los programas educativos,  por un lado, la cobertura de servicios de cuidado infantil y educación preescolar de calidad en zonas de menores ingresos, y por el otro, el acceso y la capacitación a las tecnologías de la información y de la comunicación.

En ese orden de ideas, es de singular importancia también, favorecer el capital social de las comunidades locales y las redes naturales de protección solidaria y cooperativa, para que estas políticas sean exitosas en el tiempo. No basta con asignar recursos.

Consideramos que la política social debe incluir un programa de transferencia a favor de las madres en situación de vulnerabilidad, garantizándole un piso digno de ingresos, para que pueda dedicarse a las tareas de cuidado, sin poner en riesgo los ingresos necesarios de su grupo familiar.

A través de este ingreso se deben fortalecer las capacidades humanas del grupo familiar, y garantizar los derechos sociales de los niños evitando déficits nutricionales y cognitivos que favorezcan el riesgo de exclusión social.

La pobreza, la indigencia y la desnutrición infantil son un terrible flagelo que hipoteca el futuro de la patria y que frustra su destino en el concierto de naciones. No será posible el desarrollo pleno de la Argentina, sin una mejora sustantiva de las políticas sociales a favor de la primera infancia y de la familia que logre romper las condiciones de reproducción de la pobreza.

Para mejorar las capacidades humanas de nuestra población, evitar la reproducción de desigualdades, combatir la pobreza y la exclusión, debemos mejorar la implementación de los programas de transferencia condicionada, y articular las políticas de protección de la primera infancia, entre el estado nacional, provincial y municipal de manera conjunta y cooperativa con las familias y las comunidades locales.

Se trata de un camino necesario para lograr el pleno desarrollo de nuestro país.

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[1] Gullo, Marcelo “Insubordinación y desarrollo: claves del éxito y el fracaso de las naciones”, 1ra. Edición, Buenos Aires, Biblos, 2012, páginas 34 a 36.

[2] Catterberg, Gabriela y Mercado, Ruben Directores “Informe nacional sobre desarrollo humano 2013. Argentina en un mundo incierto: Asegurar el desarrollo humano en el siglo XXI” 1.a ed. - Buenos Aires: Programa Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD, 2013, pág. 15

[3] Forni, Pablo et alter “Qué es el Capital Social y cómo analizarlo en contextos de  exclusión y pobreza: Estudios de caso en Buenos Aires, Argentina.” JSRI Research Report #35, The Julian Samora Research Institute, Michigan State University, East Lansing, Michigan. Disponible en: ttp://www.econo.unlp.edu.ar/uploads/docs/capital_social_en_exclusion_y_pobreza_jsri.pdf

[4] Freyre, María Laura “El capital social. Alcances teóricos y su aplicación empírica en el análisis de políticas públicas” en Revista de Ciencia, Docencia y Tecnología, Vol. XXIV, n° 47, Noviembre de 2013, págs. 95-118, Universidad Nacional de Entre Ríos,  ISSN 0327-5566.

[5] Comisión Económica para América Latina (CEPAL) “La hora de la igualdad: brechas por cerrar, caminos por abrir”, Trigésimo tercer período de sesiones de la CEPAL, Brasilia 30 de mayo al 1 de junio de 2010. Naciones Unidas, Santiago de Chile.

[6] Juan Pablo II, Centesimus Annus, n° 32.

[7] Manuel Castells, La Era de la Información. Economía, Sociedad y Cultura, Vol I La Sociedad Red, Siglo XXI editores, tercera edición en español, México, 2001, pág. 27 y siguientes.

[8] Benedicto XVI, Caritas in Veritate, n° 32.

[9] Tuñon, Ianina “(In)equidades en el ejercicio de los derechos de niñas y niños. Derechos humanos y sociales en el período 2010 -2017. Documento estadístico. Barómetro de la Deuda Social de la Infancia. Serie EDSA, Agenda para la Equidad (2017-2025). Buenos Aires, 2018, Edición para la Fundación Universidad Católica Argentina, ISBN 978-987-620-363-0, pág. 13.

[10] Castells, Manuel, “Estado, Sociedad y Cultura en la Globalización de América Latina. Con referencia a la especificidad de Chile”, Foro de Altos Estudios Sociales Valparaíso, Chile, conferencia pronunciada el 13 de noviembre de 2003 y posteriormente ampliada y corregida, págs. 15-18 consulta en línea del 20 de febrero de 2017 en http://ucv.altavoz .net/prontus _unidacad/site /artic/2009060 1/asocfile/20 090601222222/ cuaderno _3.pdf.

[11] Fanelli, José María, La Argentina y el Desarrollo Económico en el Siglo XXI, Siglo XXI editores, 1ra. Edición, Buenos Aires, pág. 58 y siguientes

[12] Fanelli, José María, La Argentina y el Desarrollo Económico en el Siglo XXI, Siglo XXI editores, 1ra. Edición, Buenos Aires, pág. 317 y siguientes

[13] El bono demográfico es un fenómeno que se da cuando el volumen de la población en edad de trabajar, que se ubica entre 14 y 59 años, supera a la población dependiente (niños y ancianos).

[14] Comisión Económica Para América Latina (CEPAL) “Pactos para la igualdad: Hacia un futuro sostenible” Trigésimo quinto período de sesiones de la CEPAL, Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2014, pág. 215

[15] La pobreza por ingresos, se estima bajo el nuevo marco muestral de la EDSA en el III trimestre de 2017, en un 48,1% de niños/as y adolescentes (10,2% de esta infancia se encuentra en situación de indigencia). Mientras que la situación de indigencia a nivel de la infancia no se ha modificado de modo significativo en los últimos ocho años, la pobreza entre 2015 y 2016 se incrementó en 6,9 puntos porcentuales (p.p.) y entre 2016 y 2017 cae casi a los niveles del 2015, ubicándose en 42,5%

[16] Comisión Económica Para América Latina (CEPAL) “Pactos para la igualdad: Hacia un futuro sostenible” Trigésimo quinto período de sesiones de la CEPAL, Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2014, pág. 55